诉讼的经济理论

二、诉讼的经济理论

诉讼的经济理论源自于诉讼实践。人们对于诉讼程序和诉讼活动进行经济的分析与概括就有了所谓诉讼的经济理论。对于诉讼程序和诉讼活动的经济分析不是首先由专门的法学理论家或经济理论家开始的，而是由具体参与诉讼实践的人们在很早的年代就已经开始的活动。当代的所谓法律经济分析法学不过是对于已经熟透的果子顺手采摘而已。^[28]在刑事诉讼立法上，及时原则或迅速原则、简易程序、处刑命令程序、辩诉交易程序以及相对不起诉制度等都有节约诉讼成本、提高诉讼效率的强调，都含有对于诉讼的经济理论予以肯定的成分。而在这些程序和制度的具体运作中，诉讼的经济理论所发挥的作用则更为显著。

(一)诉讼的经济分析

诉讼的经济理论是运用经济学上的供给需求理论、成本效率理论以及经济风险理论等对于诉讼程序中的相应问题进行的分析。

人们很早就已经发现，诉讼程序的运作将带来诉讼成本的发生，而且随着经济的增长、案件的增加，诉讼中的案件处理需求与诉讼资源供给之间的矛盾日益激烈。从司法制度的稳定性和司法公正的内在要求方面考虑，国家不可能年年改变法院、警察和检察机关的设置，不断增加这些机关的人员，或者频繁修改程序法，以适应案件处理需求和诉讼资源供给之间的矛盾。这表明，在相当长的时期内，诉讼资源是有限的，是一个定量，而案件处理需要是不确定的，是一个变量。诉讼资源和案件处理需要的变化程度的决然不同，决定了诉讼资源供给和案件处理需求之间存在必然的矛盾。这对矛盾的客观存在又决定了人们的诉讼行为选择和诉讼手段的运用。人们不能奢望从根本上消除这对矛盾，只能客观地接受诉讼资源有限性的现实，将希望寄托于如何提高诉讼效率、节约诉讼成本的问题上。而在诉讼效率与诉讼成本的关系上，人们又发现，这两者之间的关系是一个反比例的关系：诉讼效率越高，诉讼成本越低，相反，诉讼效率越低，诉讼成本就越大。人们进一步研究发现，诉讼程序的繁简、诉讼措施的多寡和诉讼周期的长短等因素影响着诉讼效率和诉讼成本的高低。诉讼程序越复杂，诉讼措施使用得越多，诉讼周期就越长，诉讼成本的耗费就越大，诉讼效率相应地就越低，单位时间内处理的案件数就越小，反之，其效果就完全不一样了。基于这样的发现，通常情况下，人们以不违背诉讼公正原则为前提，通常愿意选择简易的诉讼程序处理案件，即便不得不通过法律规定的普通程序处理案件，也十分注意简化诉讼措施或少用诉讼措施以缩短诉讼周期，提高诉讼的效率，节约诉讼的成本。

另外一个现实的问题是诉讼的风险性问题。诉讼程序越复杂，诉讼措施运用得越多，诉讼周期就越长；而诉讼周期越长，国家、当事人以及社会投入到诉讼中的各种有形、无形的成本能否实现预期收益的风险性就越大。在现实生活中存在投入与产出、付出与收入不成正比甚至完全没有收益、收益成负数的情形。就诉讼而言，有时，国家、当事人和社会在诉讼中作出了较大的付出，结果不仅没有取得预期收益，如民事案件原告胜诉，被告承担责任，刑事案件被告人被判有罪，受到应有的追究，而且可能发生错误的判决，发生“错误成本”，^[29]导致国家支付巨额的国家赔偿。“错误成本”在职权主义诉讼和当事人主义诉讼中都存在，诉讼模式之不同只是存在“错误成本”多少的问题，而不存在可以根本上避免“错误成本”的问题。在美国，“无罪者治罪的案件数量大概要少得多，但仍不可忽视——占案件总量的1％～5％(‘When Nightmare'1984，45)”。^[30]诉讼风险的不可避免性，使得人们不得不考虑诉讼程序的选择和诉讼措施的运用。为了规避风险，人们常常愿意牺牲部分利益，放弃部分诉讼权利和部分实体权利，尽量缩短诉讼周期，以较小的诉讼投入获取一定的诉讼效果，尽管这是“退而求其次”或“舍远求近”的做法。

诉讼的经济理论就是由诉讼的供给需求理论、成本效率理论和诉讼风险理论构成。在诉讼的这三项理论中，诉讼的供给需求理论指出诉讼中诉讼资源供给与案件处理需求的矛盾不可能消除，其矛盾程度是检测国家法律是否适应经济发展需要的晴雨表，因而，该理论对于国家及时颁布政策和修改法律有指导意义。诉讼的成本效率理论和风险理论则主要适用于案件当事人，对于提示诉讼当事人合理利用诉讼资源、努力提高诉讼效率、节约诉讼成本具有现实意义。总之，诉讼的经济理论是一项十分有益的理论，它告诉人们：司法资源非常有限，诉讼中存在供给与需求的矛盾，应当注意选择、慎用诉讼程序和诉讼手段，尽量提高诉讼效率、节约诉讼成本，同时注意诉讼风险问题。

波斯纳的法律经济分析法学认为，诉讼法的目的是使诉讼所造成的社会成本最小化。而社会成本是指诉讼的“运作成本”(operating cost)与“错误的司法判决(erroneous judicial decision)所造成的社会财富损失”的总和。波斯纳的这种诉讼经济分析理论，被人批判为“信仰‘社会总体利益’而漠视个人权利的理论”，是“对诉讼本质的彻底误读”。^[31]笔者认为这种批判是非常准确的。不仅如此，波斯纳运用市场供求法则的原理，认为，“法律程序也像市场一样”，人们选择诉讼途径来解决纠纷与否取决于法律程序这个市场“无形的手”的调节；对抗制法庭上的法官是“消费者”，而原被告或控辩双方是向法官推销各自产品的“销售人”，法庭“必须在这两个决心很强的销售人的类似产品之间作出选择”。^[32]在笔者看来，波斯纳的“法律程序市场理论”也许在民事诉讼中是适用的，但未必在刑事诉讼中普遍适用，同时波斯纳将“正义”完全抛开，只注重于诉讼效率的提高和诉讼成本的节约，这是违背诉讼的本质特征的。在正义与效率之间，诉讼的正义具有优先性，个别程序如辩诉交易程序突出效率、淡化实体正义，这又仅仅是例外情形。而且，波斯纳没有注意到程序正义与实体正义之间的关系，辩诉交易程序中的程序正义是存在的。因此，波斯纳的经济分析法学理论在诉讼的经济分析上是不科学的，至少是不符合诉讼的规律性的。这是笔者的看法。

(二)诉讼的经济理论与西方国家检察官的量刑建议

诉讼的经济理论在两大法系国家的刑事诉讼中的应用比较普遍。在大陆法系国家，这种理论主要用在不起诉制度、简易程序、处刑令程序以及普通程序的某些环节上。英美法系国家，尤其是美国，对于诉讼经济理论的应用几乎可以体现在每一个诉讼环节。美国的辩诉交易程序基本上以诉讼的经济理论为依托，而成为检察官与被告人进行交易、提出量刑建议的理论根据。^[33]普遍而言，检察官的量刑建议离不开诉讼的经济理论的支持，同时在实际运用中又反映出诉讼经济理论的现实意义。在普通审判程序的量刑阶段，检察官提出量刑建议之后，对于有罪被告人来说，原来不可预见或较为模糊的刑罚变得相对可以预见和具体，被告人及其辩护律师有了明确的防御目标，除可以直接认诺或否定外，还可以节省时间，减少环节，有针对性地进行量刑辩护，这比漫无边际的辩护更能够提高效率。对于法院来说，检察官的量刑建议提出之后，经过双方辩论，案件如何量刑就较为明确，这又比在没有量刑建议和量刑辩护的情况下由法院单方面进行摸索更为有效率。在此意义上，量刑建议除具有实现量刑公正的功能外，还能够提高案件量刑的诉讼效率。量刑建议之这一理论根据由此得以彰显。

如上文所述，量刑建议还可能存在其他方面的理论根据。检察官提出量刑建议，并非依据某个单一的理论而进行，有时是检察官的角色理论与正义理论在共同发挥作用，有时又是几个理论根据在同时发挥作用。量刑建议的理论根据不止上述之二端。以上的分析和介绍不过是例举而已。