销售侵权复制品罪的犯罪构成

第二节　销售侵权复制品罪的犯罪构成

一、销售侵权复制品罪的主体

本罪的主体是一般主体，包括自然人和单位，根据我国刑法的规定，不享有司法豁免权的外国人及外国法人，均有承担因其自身行为所致刑事责任的义务，所以本罪的犯罪主体包括外国自然人和外国法人。那么对于构成本罪的自然人或单位，有没有其他特殊要求呢？如有学者认为，由于我国有关法律法规规定，经销某些著作权制品或复制品需要经过国家有关部门许可（比如音像制品），故在这些情况下，只有那些获得工商行政管理部门许可的经销单位或者个人，才是合法的主体^[1]。对此笔者不敢苟同。因为，首先刑法对本罪的主体并无做出任何特殊限制，那就意味着只要具备刑事责任能力的自然人和单位均可构成。其次，合法音像制品的销售经营主体只能是获得许可的单位或个人并不等于侵权音像制品的销售、经营主体也只能是获得许可的单位或个人。如枪支，同样是需要获得许可才可生产，经营，法定生产、销售单位可构成违规制造、销售枪支罪，其他非法定单位和个人则构成非法制造、销售枪支罪。

二、销售侵权复制品罪的客体

本罪侵害的客体是复杂客体，既侵犯了著作权人（或邻接权人）享有的著作权（或邻接权），也侵犯了国家对文化市场的管理秩序。

本罪的客体首先是他人的著作权或者邻接权。与侵犯著作权罪所不同的是，本罪的侵权是间接性的，也就是说对他人著作权和邻接权的侵犯不是非法复制，发行、出版或其他制作行为直接造成的，本罪行为人的销售行为只不过是直接侵权行为的延续，或者说是直接侵权行为的辅助行为。销售者是非法复制、出版，制作者与消费者之间的中介，其销售复制品的行为对侵犯著作权罪起了推波助澜的作用。本罪的犯罪客体还包括国家的文化市场管理秩序。社会主义市场经济是公平而有效的经济体制，而销售侵权复制品是采取非法的、不公平的竞争手段和方式进行竞争。犯罪分子为了牟取非法暴利，通过不正当手段，把侵权复制品推向市场，严重扰乱了市场的正常秩序，破坏了国家对文化市场的管理。但是，从犯罪行为的破坏作用和行为实施的作用点来看，对国家的文化市场管理秩序这一客体的破坏相对于他人的著作权或者邻接权的破坏是次要的。本罪应当以著作权为主要客体，这是由本罪的行为性质和基本特征所决定的。刑法典将本罪列入破坏社会主义经济秩序罪中，而不是列入妨害社会管理秩序罪中，主要也是基于这方面原因。

本罪的行为对象是特定的，即刑法第217条规定的他人制作的侵权复制品，首先只能是下列几种复制品：（1）未经著作权人许可而复制、发行的文学作品，音乐作品、电影、电视、录像作品、计算机软件、舞蹈作品、美术作品、摄影作品、曲艺作品、工程设计、产品设计图纸及其说明、地图、示意图等图形作品及法律、行政法规规定的其他作品。（2）盗版印制的图书。（3）未经录音录像制作者许可而复制发行的录音录像制品。（4）假冒他人署名的美术作品。除此之外的其他侵权复制品不能成为本罪对象。其次，必须是由犯罪行为人以外的“他人”制作的上述侵权复制品，如果是本人制作又出售的，则出售行为是制作行为的“事后不可罚行为”，就构成侵犯著作权罪了。

三、销售侵权复制品罪的主观方面

销售侵权复制品罪在主观方面表现为直接故意，即行为人明知是侵权复制品而予以销售，并且具有追求非法利润的目的。间接故意和过失行为均不构成本罪。有的学者认为销售侵权复制品罪也可以由间接故意构成^[2]。但大多数学者认为销售侵权复制品罪只能由直接故意构成，理由在于销售侵权复制品，其目的是为了赚取非法利润，我国《刑法》规定的具有明确犯罪目的的犯罪只能由直接故意构成。同时，行为人明知销售的是侵权复制品而予以销售，对自己的行为性质是清楚的，其意志因素是一种很明显的希望的态度，不可能是放任。所以销售侵权复制品罪在主观方面只能是直接故意。我们认为后一种观点比较合理，因为追求非法利润的犯罪目的是犯罪分子从事非法销售行为所希望达到结果，如果这种结果不能产生，犯罪分子实施销售侵权复制品的行为就失去了意义，这在实际中事实上是不可能的。《刑法》中的间接故意和过失行为都不存在行为人具有某种事先存在的追求目的，因而本罪的主观方面在意志因素方面只能是直接故意，不应当存在“放任”或“疏忽大意”的间接故意或过失行为。

“明知”是行为人的主观心理态度，“明知”是指犯罪行为人在主观上对自己所实施的行为在《刑法》上是否构成犯罪具有十分清楚的认识，即能够预见到或认识到自己所实施的行为将会受到刑罚的制裁。关于如何判断销售侵权复制品罪行为人具有“明知”，理论界有多种看法：一种看法认为，判断销售侵权复制品罪的行为人是否具有“明知”，要从商品进货渠道、销售价格、会计账目、销售手段、行为经营史等多方面搜集调查客观证据，从而准确认定行为人的主观要件。

另一种看法认为，只要具有下列情形之一的，也可以认定为“明知”：（1）有证据证明行为人曾被告知所销售的是侵权复制品；（2）销售商品的进价和质量明显低于合法的复制品的进价和质量的；（3）根据行为人本人的经验和知识，知道自己销售的是侵权复制品的；（4）销售的侵权复制品已被有关部门告知或消费者指出后仍然销售的；（5）销售的复制品从非正常渠道获得的，而这些非正常的复制品在实践中大都是伪劣商品等。

还有一种看法认为，“明知”既包括行为人直接表达的“明知”，也包括行为人知道自己销售的复制品属于侵权复制品的“事实明知”。分析判断这种“明知”，应当从以下几点综合考察：

（1）买卖、交接复制品的方式与时间、地点。如果运用的是非正式的办法，在较隐蔽的时间、地点进行交易，行为人就可能明知是侵权复制品而购进或卖出。

（2）看买卖双方的成交价格。如果成交价格明显低于市场价格，就能认定行为人明知。

（3）看进货渠道是否正当，卖方有无正当手续。如果进货渠道、购买手续都不正当，应认定行为人已经预见到购进的是侵权复制品。

（4）看行为人对该种复制品的认识程度。如果行为人的认识水平较高，能够分清真假，一般应认定为“明知”，这要求根据行为人的年龄、职业、社会经验、素质等方面来确定行为人是否明知^[3]。

上述观点在如何辨清销售侵权复制品罪的行为人是否具有“明知”方面提供了丰富的理论见解和实践经验，为司法实践提供了十分有益的借鉴。我们认为，行为人是否具有“明知”，关系到销售侵权复制品罪的行为罪与非罪的界限，也是司法办案实践中必须弄清楚的基本问题。本罪在主观上要求行为人必须“明知”是侵权复制品，否则不构成犯罪。过失行为，如某些人因疏忽大意或被骗，在交易中因不知情的前提下销售侵权复制品，不构成犯罪。

“明知”不等于确知，不要求行为人明确表明自己思想上已经明确清楚是侵权复制品而故意销售。因为行为人既然从事违法犯罪活动，是不会轻易承认自己真实的意图和想法的。销售侵权复制品罪行为人的目的大多数都是为了牟取非法利润，因而在司法实践中容易产生这样的错觉：似乎销售侵权复制品罪行为人没有获利乃至亏损了，就不需要对其追究刑事责任，这种看法是错误的。销售侵权复制品罪行为人是否获利或者是否亏损，只是犯罪结果问题，本罪中，犯罪结果不影响犯罪的成立，只是在量刑时可以作为参考。所以，销售侵权复制品罪行为人是否获利或者是否亏损不影响本罪的成立。

四、销售侵权复制品罪的客观方面

本罪的客观方面，表现为销售侵权复制品，违法所得数额巨大的行为。具体说来，本罪的客观方面应注意以下两点：

（一）本罪的法定行为方式“销售”的认定

所谓“销售”根据《现代汉语词典》的解释，是指“卖出（实物）”。销售有两个基本特征（1）有偿性，需对方支付对价；（2）所有权转让。因此，销售一般是指将侵权复制品以批发或零售的方式卖给他人，以牟取利润的行为。如果行为人的行为方式不是销售，而是赠与、出借或收买等，则不能构成本罪。但司法实践中尚存在争议的是，行为人以营利为目的非法出租自己所购买的侵权复制品该如何处理？有的学者认为：“出租侵权复制品，虽然处分的不是复制品的所有权而是使用权，但出售和出租的目的相同，均为牟取非法收益^[4]。”因此，出租侵权复制品也应构成犯罪，仍然以销售侵权复制品罪处罚。也有其他学者持相似观点：认为以营利为目的的出租侵权复制品的行为应当按销售侵权复制品罪定罪处罚。其理由是：销售行为和出售行为虽然法律后果不相同，但都属于一种财产处分行为，对于合法的著作权人而言，均是一种侵权行为。从犯罪构成的角度去考察，不管是销售侵权复制品，还是出租侵权复制品，其行为的实质结果都造成了侵权复制品的传播和扩散，两者的社会危害性在本质上并无根本区别，因而出租侵权复制品的行为应当视同为销售侵权复制品的犯罪行为^[5]，我们认为，上述观点值得商榷。的确，从对著作权所造成的损害程度讲，不排除在某些情况下，大量出租侵权复制品牟利的行为对著作权的侵害不亚于销售行为对著作权的侵害，因此，两者的社会危害性在有些情况下相当。而且，在外国立法例中，通常将出租行为与出售行为并列，都构成犯罪。但是，从词义上看，出租毕竟不同于销售，根据罪刑法定原则，在没有对销售侵权复制品行为做出有效力的扩大解释或类推解释之前，应严格掌握“销售”行为的内涵，不能随意解释^[6]，而且，从相关法律规定来分析，我国保护著作权的相关法律规范中，销售与出租一语在法律术语的使用上始终处于相并列的地位，因而可以由此断定，立法机关并未在法律上将出租行为视为销售行为的一种客观表现方式。因此，大量出租侵权复制品的行为虽然具有相当的社会危害性，但因其不具备刑事违法性而不构成犯罪，而是属于另一类性质完全不同的违法行为，情节严重应当处罚的，可以依法按有关行政处罚规定进行处罚。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为，应当视为刑法第217条规定的“复制发行”。

（二）违法所得数额巨大的认定

销售侵权复制品罪属于数额犯，必须具有违法所得数额巨大的客观要件才能构成犯罪，对于违法所得数额巨大的标准，我国不同时期刑事法律所规定的标准并不完全一致，而是随着社会经济的发展状况以及犯罪对当时社会的危害性的大小而变化的。1994年7月5日全国人大常委会《关于惩罚侵犯著作权罪的决定》第2条规定的销售侵权复制品罪，在犯罪构成的数额要求是“违法所得数额较大”，虽然法条同时规定了“违法所得数额巨大”的情况，但是后者是作为另一个量刑幅度的刑罚适用标准出现的，而非犯罪构成的标准。根据2004年2月22日实施的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》以营利为目的，实施刑法第218条规定的行为，违法所得数额在10万元以上的，属于“违法所得数额巨大”，应当以销售侵权复制品罪判处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。根据新刑法典的规定，销售侵权复制品违法所得“数额较大”而尚不够“数额巨大”的行为，将不再作为犯罪处理，仅仅属于一种违法行为。

2004年12月22日实施的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定：“以营利为目的，实施刑法第218条规定的行为，违法所得数额在10万元以上的，属于‘违法所得数额巨大’，应当以销售侵权复制品罪判处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金”。这实际上也是对《决定》中“违法所得数额巨大”的进一步确认。

我们认为，不同于侵犯著作权罪的，应区分获利数额与销售数额。销售数额，是指行为人在非法经营过程中出售刑法禁止的物品所获得的货币数额。销售数额是出售商品获得货币金额，一般来说，这一金额主要由商品成本、销售成本和商品利润等三方面的价额组成。销售数额一般高于获利数额，这从两者的不同的价值构成分析可以得知：销售数额除了利润部分，还包括成本和费用，获利数额是扣除了成本和费用的净利润。对于获利数额的计算，如果非法出版而没有定价或者以境外货币定价的，其单价数额应当按照行为人实际出售的价格认定。