网络侵权罪与非罪的把握

第三节　网络侵权罪与非罪的把握

网络侵权责以刑罚尽管在各国已经得到程度不同的接受，但中国对于公民在网络上非恶意之侵权行为的刑事处罚，当持谨慎态度。笔者探讨同为网络侵犯版权的美国莱马奇亚“无罪释放”与香港陈乃明“罪名成立”的时代背景，强调各国必须根据自己的国情与实际确定侵权的罪与非罪之标准，并在评释中国《信息网络传播权保护条例》(草案)的基础上提出网络侵权刑事责任的构成要件。

——题记

20世纪90年代中期至今，10年间国际互联网上侵犯版权事件，从美国大学生莱马奇亚(Lamacchia)的“无罪释放”到香港公民陈乃明的“罪名成立”，反映了国际社会对网络侵犯版权，从众说纷纭趋向舆论一致，从宽待弱势趋向严格责任。有关案件涉及侵权的直接责任人、间接的服务商及至今仍被视为中立的技术工具。在国际性网络侵权责任变幻与转换中中国司法的把握与法律的修订，以及网络服务商的适应，国民的接受程度等，是摆在我们面前亟需厘清酌明的问题。但限于篇幅，本文仅对直接侵权人的刑事责任问题展开讨论。

一、莱马奇亚无罪释放是法官无可奈何的抉择

20世纪90年代初美国克林顿总统上台，兑现其竞选承诺，大力发展信息高速公路。在无疆无界的互联网络资源共享，免费大餐风行之际，网下的传统法律无法囊括网上侵犯版权行为之种种，麻省理工大学学生大卫·莱马奇亚利用所在校园电脑系统在互联网上设置了BBS，上传了大量的盗版软件，并以匿名或假名鼓励他人利用该BBS上载和下载盗版软件。就侵犯版权而言，这与中国1998年《大学生》杂志社状告首都在线案中的大学生上载《考研胜经》供网民使用的性质是一样的;但1994年莱马奇亚案的检察官显见是执意要将莱马奇亚绳之于法，责之刑罚，以为盗版者戒，代表了美国新兴的计算机产业及软件界的呼声与愿望，并为此不惜采取迂回策略，⁽⁴⁰⁾依《电讯欺诈法》(Wire Fraud Statute)以“策划欺诈给国际规模的非法复制行为提供便利”的罪名⁽⁴¹⁾将莱马奇亚推上法庭。而中国司法界对《大学生》案，显见是始终控制在民事诉讼的范围内，甚至在舆论界也几乎没有不同的声音;原告对被告的诉求，始终局限于停止侵权、消除影响、赔偿损失;法官最后的判决，是作为网络服务提供商的首都在线不承担任何法律责任，包括间接责任;对李翔则轻判赔偿原告经济损失7500元。莱马奇亚案中法官尽管当庭宣告被告无罪，然而，这是在“法有漏洞”的情况下的无可奈何之举，他认为检察官适用法律有误，盗版制品并非美国《国家财产盗窃法》所指的“经盗窃、转让、欺诈而取得的财产”，莱马奇亚的行为充其量是未经授权人许可而从事“制造销售”，不能以欺诈罪名予以指控;此外，有关侵犯版权的刑事处罚，应根据版权法作出，而不应从其他的刑事法规中自由扩张地适用，既然美国版权法不能对莱马奇亚处以刑罚，被告便是无罪的。也即是主张法官必须依法判决，而不应超越权限判决。

美国检察官不能以版权法起诉，法官不能以版权法对莱马奇亚科以刑罚的原因，是莱马奇亚没有从其侵权活动中获取任何利益(李翔亦然)，不构成美国版权法中科以侵权者轻罚的“故意且为商业利益或个人经济利益”⁽⁴²⁾目的之要件。为此，1997年美国国会通过了《反电子盗版法案》(No Electronic Theft Act)，修正了版权法中的刑事构成要件，规定:任何(1)以获取商业利益或个人经济利益为目的，或(2)以包括电子方式在内，于任何180日内对一个或多个作品予以重制或复制一份或一份以上，而其零售总额在美金1000元以上，从而故意侵害他人的著作权的，应依《美国法典》第18编第2319条论处⁽⁴³⁾。也即在网上故意传输未经许可而复制的软件，即使行为人没有从中受益，也可能受到刑事惩罚。这一规定，表明了美国已经从对电脑本身或其内部内容的保护，延伸到了对电子信息的知识产权保护，而在主观要件上也脱离了以营利为目的之框架，弥合了国际互联网上不以营利为目的的盗版行为予以制裁的法律空间，且在保护标准上有所提高。如《美国法典》第18编第2319条(b)(1)(2)是指:在180天内，复制发行某一或者某些版权作品的复制品达10份以上，且复制品零售额超过2500美元的行为。⁽⁴⁴⁾

美国关于版权法的修改代表了美国科技界、产业界的利益，反映了美国进一步强化国内知识产权保护，抢控国际互联网版权保护制高点的愿望。在美国国内修法、司法的一系列实践中，由于美国在世界经济政治的霸主地位，也由于其作为互联网的故乡在网络技术发展和保护方面的权威作用与格局，各国均对美国版权法的修改表现出不同程度的亦步亦趋，学术界翻译、引用、评论及媒体炒作的推波助澜，致有些国家和地区的版权保护，似乎比美国走得更远。

二、陈乃明案把网络版权保护推上绝高水平

2005年10月24日，香港屯门法院对全球首起BT软件引起的侵权案作出判决，认定香港公民陈乃明利用BT软件在互联网上传播非法复制品违反香港版权条例，侵权罪名成立。该案判决，虽然有美国戈洛克斯特(Grokster)案于2005年6月最高法院对网络供应商的判决，在先提高了对网络版权的保护层次，但仍反映出其把网络知识产权保护标准进一步推高的趋向。

BT(Bit Torrent)是一种供高速下载或传播文件的软件。2005年10月10日、11日，陈乃明以“古惑天皇”的名义，通过BT软件分别把《夜魔侠》(Dare Devil)、《宇宙深慌》(Red Plant)、《选美俏卧底》(Miss Congeniality)等三部侵权复制电影做成BT种子，上传供他人下载。就目的而言，陈乃明与莱马奇亚一样，并没有从侵权活动中获取任何经济利益;就版权人损害而论，数以千计的电脑软件与三部电影相比，莱马奇亚给版权人带来的经济损失无疑地远远大于陈乃明。但是，10年前莱马奇亚在法庭上无罪释放，10年后的陈乃明却难免牢狱之灾。两案比较，情节相对轻微的陈乃明，不但必须承担法律责任，而且是承担刑事责任。

与美国版权法1997年修订比较。美国对任何不以营利为目的的侵权行为，尚且规定其科以刑事责罚的构成条件包括:第一，侵权人“予以重制或散播一份或一份以上”的作品零售总值在1000美元以上;第二，侵权行为属于“故意侵害”。而陈乃明案被告利用BT软件上传三部电影的目的，应该说主要是供网友欣赏，难以构成“故意侵害他人的版权”之要件;此外，检察官恐怕也难以证明被下载的三部复制电影的零售总值在1000美元以上。也就是说，该案对被告科以刑罚的依据，恐怕主要仅为“陈乃明将三部电影做成BT文件上传”的事实。依此，则全世界恐怕再建百倍数量的监狱也难以关押各国的网络侵权人;互联网上每日侵犯三部作品以上版权的类似事件，何止成千上万。

三、侵权罪与非罪的适度把握

这里必须说明，尽管笔者认为陈乃明案所反映的版权保护达到国际最高水平，但笔者并无任何认为香港法官对陈乃明一案判决不公的意思。在这个问题上，不同国家和地区尽可在立法与司法实践上进行各自不同的实践，谁都不能认为攀高保护有什么不是之处，因TRIPs协议并不反对成员方采取更高标准的知识产权保护。诚然，笔者认为，各国应当而且必须根据自己的国情与实际确定侵权的罪与非罪之标准，特别是作为发展中国家的中国，更有十分之必要。此外，笔者从不反对认真研究、关注，正确对待各国在美国立法、司法实践及政治驱压下日益提高知识产权保护标准的实际和趋势。

从工农业的发展和科学技术的指标上看，中国仍然是发展中国家，不能因为近年外国投资及国内进出口额连连飚升的几个数字，就将中国推入发达国家之列而免除各种优惠待遇。从知识产权保护来看，谁也不能否认中国仅用20年的时间便跨越外国100多年走过的路程，特别是加入WTO近5年来，中国知识产权保护的成就是有目共睹的，保护标准与执法强度是日渐提高的，甚至在不少方面早已超越了发达国家的保护水平。但是，笔者历来不赞同一国的知识产权保护以美欧标准的变幻为转移，同样地，也不主张照搬我国香港特区的保护标准。香港特区的保护标准是建立在香港极度繁华的经济背景和发达的科技水平的基础上的，或者说两者的关系是相互依存，又均衡发展的;而中国内地的人均收入与科学文化水平，需要多少年才能赶上香港特区?如果不是自欺欺人的话，中国内地的知识产权的保护标准和水平，与香港特区，与美欧各国，本就不当讲求一律。

自2001年WTO启动多哈回合谈判以来，知识产权保护始终是发达国家与发展中国家争议的主题之一，5年来美国在世界贸易战中进一步推行其知识产权全球(含区域)战略，甚至不惜往各地领事馆派驻由联邦检察厅和联邦调查局组成的加强知识产权保护和执法的检察官员和法律专员，迫使包括中国在内的WTO成员与之共同成立知识产权保护执法工作组，对其认为有不利于美国知识产权背后的国家和地区，动辄通过301条款和特别301条款采取报复手段，促使他国提高知识产权保护水平和执法效率(至今没有人指出美国的行为涉嫌干涉各国内政)。2005年美国司法部又提出一项新的《知识产权保护法案》(Intellectual Property Protection Act 2005)，旨在加大对知识产权的刑法保护范围，甚至提出了“企图侵犯知识产权罪”的新罪名。⁽⁴⁵⁾对此我们要有清醒的认识，要坚持按TRIPs协议的最低保护标准和条件，在多边贸易体制的框架下协商解决问题，不能更多地通过双边谈判在知识产权保护上作出让步。知识产权保护水平适度与否，事关国家经济与科技发展，在区域贸易协议遍地开花的今天，中国似当更加注重发挥自己在多哈回合的作用。2005年的香港会议上最不发达国获得TRIPs协议延期7年适用的承诺，说明发展中国家与最不发达国家针对TRIPs协定保护标准的联合行动取得了阶段性成果，宜进一步摒弃门户之见，再接再厉。在这个问题上，指望发达国家对知识产权保护标准的主动降低和让步是困难的，主要代表发达国家利益的WTO总干事顾问委员会撰写了《WTO的未来》，冀望以之促进多边贸易体制的发展，但是，以近16万字描绘应对新千年体制的世贸组织前景蓝图，涉及问题很多，惟独对知识产权保护的评价和设计只字不提。⁽⁴⁶⁾由此，可见一斑。

在互联网上，中国的版权保护如何适度，刑责如何把握?国家版权局根据著作权法第58条规定于2004年11月启动，2005年10月26日交国务院的送审稿《信息网络传播权保护条例》(以下简称《条例》)没有具体回答这一问题。其中关于网络传播犯罪的规定，只有在第13条末含糊其词的一句“构成犯罪的，依法追究刑事责任”。⁽⁴⁷⁾众所周知，中国2001年修改的著作权法增加了信息网络传播权的著作权利，但是，对信息网络传播权，包括刑事责任等的具体规定，人们寄望于《信息网络传播权保护条例》的一揽子解决，但从送审稿的态势看，有关网络传播的刑事要件的构成及法律责任的规定，中国司法恐怕还只能在“模”与“糊”间继续前行。在刑法没有将某种行为规定为犯罪的情况下，作为专门法的《条例》中的“构成犯罪的，依法追究刑事责任”不具有任何操作性;在中国的知识产权法律体系中，不可能有真正意义的附属性刑法。为此，《条例》应当正视网络侵权的刑责问题。笔者以为，构成刑事责任的，各国早已认同的以营利为目的之侵权行为自不用说;至于不以营利为目的之侵权行为，必须具备以下三个要件:(1)主观故意或恶意;(2)给版权人造成实质损害或者一定数额的损失;(3)对侵权行为没有认识或没有悔改表现的。

不久前，中国公布了近年知识产权犯罪的十大案件，其中涉及网络犯罪占1/5，有天津米大全等利用互联网贩卖假冒英国葛兰素史克公司“阿莫西林”等案值170余万元的假药案，上海游塘存等私自架设《传奇3》游戏服务器终端在互联网上以会员制形式提供服务，非法牟利50余万元的侵犯知识产权案。⁽⁴⁸⁾对此类以营利为目的的侵权案，不科之以刑罚，不仅不足以保护权利人的合法权益，也不足以保护广大人民群众的利益。这是没有疑义的。但是，对于网络上因搜索、链接或其他技术因素所引起的种种侵权行为，如非恶意或主观故意，给版权人造成重大损害，且没有悔改的，应不妄论刑事，特别是对网民的个人行为，当持“轻责”原则。⁽⁴⁹⁾世人制定知识产权法，包括TRIPs协议，不仅仅是为了保护权利人的权益，而是首先定位在有利于促进科学文化技术的交流、传播，有利于促进各国各民族人民对精神文明与科学技术的应用，这是宗旨，是根本。可惜近年在美欧等发达国家的推动下，合理使用几乎成为例外的例外，或者说已被挤压得只剩下一丁点儿的“地盘”，网络版权保护掩盖了网络文化传播的职责与功能，TRIPS协议的宗旨和目的被严重扭曲。在互联网之父蒂姆·伯纳斯·李⁽⁵⁰⁾面前，任何网络知识产权持有人似都应当省思这样一个问题:作为一个人和人类的一分子，应当如何利用网络的技术与优势传播文明、造福后人。在这个问题上，笔者以为我国《条例》对网上知识产权限制的把握较为妥善，即除了运用著作权法有关合理使用规定于网络之外，对网上远程教育的许可使用等，也作出了相应的规定。

关于网络侵权的刑事责任是否一定须以营利为目的为构成要件的问题，笔者并不完全赞同学界近年的一些意见，如坚持“侵犯版权罪的主观要件是直接故意，并且以营利为目的”，认为不以营利为目的却给权利人造成重大损失的情形不具有普遍意义，对不以营利为目的的侵权行为适用刑罚的意义不大等。⁽⁵¹⁾有关论述尽管不无可取之处，但在网络版权保护在一些主要国家已冲破“不以营利为目的”框架的今天，我们能够做的，似乎只有更大限度地维护“不以营利为目的”的广大网民的合法权益了。笔者始终认为，在互联网的特定范围内，不以营利为目的的侵权行为比以营利为目的的侵权行为要普遍得多，合理界定其侵权性质，在版权人与广大网民之间寻找适度的衡平，有力促进社会进步及公益事业的发展，是法律人的一项职责，一份义务。

此外，笔者更认为，对不以营利为目的，仅仅是因影视文化的交流和传播所发生的或有意或无意的侵权行为妄动刑罚，是为保护极少数版权人的利益而置知识产权保护制度建立初衷于不顾的不负责任的行为。在这个问题上，美国近年迫于娱乐界的压力，代表着好莱坞集团利益的众多版权法修改法案及执法措施，不足为中国效法。自1992年中美知识产权协议签订以来，中国学界的舆论与司法执法已自觉不自觉地纳入美国的知识产权保护体系，并为其提高全球知识产权保护水平提供了有力的声援。而在中国，知识产权保护标准日益提高的结果，对版权人来说是形成了睚眦必争的习性。一个社会主义国家的精神文明，在保护版权人个人利益与社会公众利益的平衡上的追求和表现，似乎令人产生不如人家“资本主义”甚至“帝国主义”国家的感觉。2005年4月13日英国的BBC.4频道、不列颠电影学院和开放大学共同发起的“创造档案许可计划(Creative Archive License)”启动，为人们合法地下载、操作和共享电影、电视和广播档案文件的新模式开辟了一条新路，⁽⁵²⁾而中国不仅至今没有发生过此类事件，相反，恰恰是娱乐圈、教育界的许多版权人，此时正为着他们的某些版权利益进行着一次又一次的讼争，耗费着他们的聪明才智。

最后，笔者还认为，对不以营利为目的之网民妄论刑罚，保护了版权人的某些经济利益，却残酷地剥夺了仅仅为了追求某些精神和文明的同类的政治权利、人身自由及工作要求，摧毁了他们的名誉和地位。对那些不愿意牺牲个人的些微利益来促进世界文明和精神大同的版权人的经济损害，公平的做法应该是由侵权人依法予以赔偿，而不应当是采取更加激烈的手段罪之，刑之。以“刑”代“民”，在社会进步⁽⁵³⁾的今天，是一种倒退。须知我们今天贯彻TRIPs的宗旨，鼓励创造与创新，是希望缔造一个大多数人能够进入的创造与创新的世界，而不是可以不择手段地促使极少数权利人永葆其创造与创新。忘记这一基本，便不配为知识产权的修法。

(原文刊于《电子知识产权》2006年第5期，《新华文摘》2006年第15期摘录)

【注释】

(1)本节与乔生(第二作者)合作完成。

(2)参见郭懿美:《网络链接之智财权保护问题研究》，［J/OL］.http:// www.angelaw.com/weblaw/theory18.htm，2003-03-18。

(3)280F.3d934;2002 U.S.App.LEXIS 1786;61U.S.P.Q.2D(BNA)1564.

(4)参见朱家贤、苏号朋:《e网打尽》，中国经济出版社2000年版，第64页。

(5)朱家贤、苏号朋:《e网打尽》，中国经济出版社2000年版，第65页。

(6)中国新《著作权法》第10条第12款确立了信息网络传播权，但信息网络传播权管理办法或条例尚未出台。也许该管理办法或条例能够合理地解决未经同意的网络链接的存在问题。

(7)郭懿美:《网络链接之智财权保护问题研究》，［J/OL］.http:// www.angelaw.com/weblaw/theory18.htm，2003-03-18。

(8)参见胡鸿高、赵丽梅编:《网络典型案例与法律法规汇编》，法律出版社2003年版，第54、25、29、32页。

(9)沈木珠:《TRIPS协议与中国知识产权保护》，载《江海学刊》2001年第3期，第57～63页。

(10)Washington Post Co.v.Total News，Inc.，No.97 Cir.1190(PKL)(S.D. N.Y.filed Fed.20，1997).

(11)郭懿美:《网络链接之智财权保护问题研究》，［J/OL］.http:// www.angelaw.com/weblaw/theory18.htm，2003-03-18。

(12)北京市第二中级人民法院民事判决书［2001］二中知初字第13号。

(13)薛虹:《网络时代的知识产权法》，法律出版社2000年版，第245页。

(14)ShetlandTimes，Ltd.v.Dr.JonathanWillsandZetnews，Ltd.，(Sess.cas.oct.24，1996).

(15)郭懿美:《网络链接之智财权保护问题研究》，［J/OL］.http:// www.angelaw.com/weblaw/theory18.htm，2003-03-18。

(16)薛虹:《网络时代的知识产权法》，法律出版社2000年版，第246页。

(17)薛虹:《网络时代的知识产权法》，法律出版社2000年版，第246页。

(18)乔生:《中国信息网络传播权保护探析》，载《法商研究》2003年第5期，第14～21页。

(19)朱家贤、苏号朋:《e网打尽》，中国经济出版社2000年版，第66页。

(20)相似于美国的初步禁止命令。

(21)参见北京市第二中级人民法院民事调解书(1999)二中知初字第129号。

(22)参见沈木珠:《WTO与中国法制》，法律出版社2002年版，第225～234页。

(23)北京市第二中级人民法院民事判决书(2001)二中知初字第13号。

(24)长安公证处应讯能公司申请对汤姆网上有关周洁茹作品的内容进行证据保全所出示的公证书。

(25)该案实施侵权行为的是个人网页版主李翔，不是首都在线。参见北京市第二中级人民法院民事判决书(2000)二中知初字第18号。

(26)博库案判决书上的用词。

(27)*本节与乔生(第二作者)合作完成。

(28)参见《第二次网络信息资源调查结果发布》，《光明日报》2003年7月10日，第A4版。

(29)刘波林译:《保护文学和艺术作品伯尔尼公约(1971年巴黎文本)指南》，中国人民大学出版社2002年版，第45页。

(30)沈木珠:《国际贸易法研究》，法律出版社2002年版，第624页。

(31)笔者并非认为此案判决有误。这里“影响”的含义，仅限于指它引起人们对录音录像制品的教育广播材料的关注。

(32)参见胡鸿高、赵丽梅编:《网络典型案例与法律法规汇编》，法律出版社2003年版。

(33)参见谢惠加:《网络版权复制权展览权合理使用规则初探》，载《知识产权》2004年第1期。

(34)中国学术界目前尚将“展示权”与“展览权”视为不同国家用词不同的同一权利。

(35)在刘京胜案判决中，法官尚念及原告发出侵权通知书后被告置之不理，没有断开链接，因而判被告赔偿原告经济损失3000元。叶延滨案判决书则否定原告发出的侵权通知书的法律效力，判被告全胜，连诉讼费也由原告自己承担。

(36)谢惠加:《网络版权复制权展览权合理使用规则初探》，载《知识产权》2004年第1期。

(37)U.S.V.Lamacchia，871F.Supp.535(D.Mass.1994).该案被告通过学校的电脑系统在因特网上设立了一个BBS，鼓励他人利用这个BBS上载和下载电脑软件，据查，有关电脑软件均属盗版。但因被告本人并未从中获取任何利益，尽管大陪审团依《电讯欺诈法》(Wire Fraud Statute)，以被告与不知名的他人共谋为名将其推上被告席，检察官准备用迂回的方式将《电讯欺诈法》扩张使用到对著作权的侵权行为上，但法院最终还是驳回了原告的诉讼请求。该案反映了法官在法有漏洞的情况下，尽管判决很不满意，但也只能依法行事，不能越权作出判决。

(38)No Electronic Theft Act.

(39)参见苏号朋:《美国商法》，中国法制出版社2000年版，第658页。

(40)无独有偶，中国2000年发生的网上兄弟金融盗窃案，也因严打需要，将利用计算机技术划取客户储蓄的金融盗窃罪按贪污罪论处，一审分别对之判处死刑和死缓。

(41)United States v.LaMacchia，871F.Supp.535，536(D.Mass.1994).

(42)孙新强、于改之译:《美国版权法》，中国人民大学出版社2002年版，第135页。

(43)参见苏号朋:《美国商法——制度、判例与问题》，中国法制出版社2000年版，第658页。

(44)［美］约纳森·罗森诺著，张臬彤等译:《网络法》，中国政法大学出版社2003年版，第21页。

(45)《美国司法部寻求更严峻的反盗版法规》，载《电子知识产权》2005年第12期，第7页。

(46)参见WTO总干事顾问委员会著，商务部世界贸易组织司译:《WTO的未来》，中国商务出版社2005年版。

(47)参见国家版权局请示，国权［2005］29号。该条例共21条。

(48)公安部:《中国保护知识产权工作组公布近年中国侵犯知识产权十大案件》，参见《扬子晚报》2006年3月31日，第1版。

(49)参见乔生著:《信息网络传播权研究》，法律出版社2004年版。

(50)20多年前发明万维网(www)和友好用户浏览软件的美国网络工程师。为造福人类，他向全世界公开了其发明及使用软件。

(51)曹刚、周详:《论侵犯著作权罪》，载《电子知识产权》2005年第9期，第17页。

(52)参见《英国创造档案许可计划启动》，载《电子知识产权》2005年第5期，第6页。

(53)互联网也是社会发展的一大进步，它属于全人类。要警惕互联网络变相成为少数版权人掌控的俱乐部。