中国知识产权制度的缺陷及分析

二、中国知识产权制度的缺陷及分析

相对于我国科技创新以及经济发展的需要而言，知识产权制度仍然有许多亟待完善的地方。如果这些问题不加以解决，必然从某种程度上影响国家科技创新体系的建设，进而影响我国科技创新的能力和国家的科技实力。

（一）缺乏整体知识产权战略

自新中国成立以来，我国在经济和科技行业实行的是计划体制，无论是资源配置还是成果分配，都是由政府根据经济和科技发展计划予以安排。资金投入主要以国家为主，成果也是由国家推广为主的管理模式。随着有计划的市场经济以及邓小平同志南方讲话后中国特色社会主义市场经济建设的推开，我国逐步建立了各项知识产权法律制度。但是，由于我国知识产权制度实际上是在“双轨制”基础上形成的，因此，并不能完全反映市场经济的要求。因此，尽管我国建立了各个知识产权专门法，但知识产权制度没有上升到国家根本法律和经济制度的战略高度，没有把知识产权战略纳入国家经济和科技发展战略中一并考虑，而是配合改革开放和引进外资、外国技术的需要建立的。而由于历史的原因，知识产权的各个领域目前归属近10个部门分管，因此，更加难以形成统一的认识，进而上升到国家科技创新和经济进步的战略高度。就目前来看，多个发达国家都已经制定了有关知识产权的发展战略，例如，美国专利商标局的《面向21世纪战略计划》、日本制定的《知识产权战略大纲》及《知识产权战略推进计划》等。只有认真分析我国在知识产权领域面临的问题，平衡企业、国家、民众在知识产权制度上的利益，制定具体可行的知识产权战略，才能使我国知识产权制度发挥良好的作用，促进科技创新。

（二）机构重叠，没有充分发挥知识产权制度的作用

我国中央政府层面上主管知识产权事务的机构有七八家，如果加上主管专门业务的知识产权机构，那就更加繁杂。其中，国家知识产权局主管全国专利工作，负责对外协调各知识产权机构的关系。其下属专利局负责发明专利、实用新型、外观设计、集成电路布局的审查工作；工商行政管理总局负责反不正当竞争工作，而商标局则是《中华人民共和国商标法》明确的商标审查授权机构。林业局和农业部负责植物新品种的审查保护，其中林业局负责木本植物保护，农业部负责其他植物保护；负责版权工作的版权局设在管理新闻出版工作的新闻出版总署，同时下设版权保护中心，负责版权登记等工作；国家专利局负责保密专利基本活动。无论是上述政策的制定过程还是政策的实施过程，为了使政策能够顺利贯彻执行，都必须在行政组织内部不断进行协调和意见整合。承担综合协调功能的机构在整个行政系统的运行中处于至关重要的中枢地位。目前，我国有关知识产权管理的部门有中央级的七八个。对于知识产权或仅仅就工业产权保护来讲，这种机构设置都显得是不得力的，专利、商标、版权以及其他形式的知识产权保护在上述诸多部门之间能够达成一致，互相协调运转，比较困难。因此，面对专利国际保护的迅速发展，我们首先要从机构上建立统一、有力的知识产权综合协调的行政机关。目前，像外观设计和商标的冲突、版权和商标权的冲突、版权和外观设计的冲突都无法在一个统一的机构协调下加以解决，也为市场经济规范秩序的建立埋下了隐患。

从我国知识产权司法机构来看，我国知识产权司法程序较复杂。除知识产权行政机构如专利复审委员会、商标评审委员会外，关于知识产权侵权的民事诉讼由有关中级法院民事庭审理，而关于知识产权的确权诉讼又由行政庭审理。这使得程序复杂，降低了效率。

另外，机构的重叠和功能的复杂化所不利的主要是我国申请人。外国申请人以机构为主，规模大、经费充足，能够享受高水平的法律服务，特别是跨国公司，多数聘请专门的知识产权法律人士，负责申请、授权、诉讼工作。而我国的机构往往不具备这种条件，一是缺乏申请经费，二是缺乏专门知识产权人才，三是没有专门人员负责知识产权工作。要让它们弄懂各个机关的主管事务，并准确地、符合法律要求地申请有关知识产权更加困难。另外，随着我国国际贸易规模的增大，我国企业在知识产权领域必然出现自己的要求和利益，有效地整合我国企业的利益，进而在国际政治斗争中能准确地判断我国的整体利益，争取国际知识产权制度向有利于我国的方向上发展都需要一个精干、整齐、统一的行政机关。

同时，现存的各知识产权机构的效率也有待提高。知识产权的保护与其他财产权不同，一般需要通过国家责任机构以形式和实质审查的方式方能获得。而知识产权的主要意义是在一定时期内垄断市场。因此，知识产权的时间性十分重要。如果不能及时获得知识产权，在目前科技创新日新月异、市场竞争十分激烈的情况下，申请人往往还没等到责任机构的授权，其发明的技术就已经被淘汰了。简单地说，没有效率的审查机制不能真正起到激励作用。而从实际情况来看，我国的知识产权责任机构的效率整体上并不高。调查发现，多数跨国公司认为（60%）我国有关机构的效率一般或者效率较低。在对于专利审查速度要求并不高的跨国公司尚且认为如此，对于尚缺乏知识产权战略、往往急于得到专利和商标授权的国内公司，迟缓的审批和授权更是显得远水不解近渴了。

因此，加大对知识产权机构的投入，以信息化、电子政务和高素质人才队伍来提高知识产权审批效率是当务之急。以美国为例，美国专利商标局的人员总数已经在6 000名左右，预算经费为11亿美元，制定了《面向21世纪战略计划》，正在以无纸化申请和检索、以有竞争力的薪酬制度聘请人员等等措施不断提高审批效率和质量，以应对21世纪的挑战。

（三）缺乏统一的知识产权法典，法律分散、琐碎、互相冲突

至2007年上半年，我国关于知识产权的法律有很多，包括《专利法》、《著作权法》、《商标法》三部基本法律。同时也有《植物新品种保护条例》、《集成电路保护条例》等等非法律层次规章。对于广大发明人、创作者来讲，上述法律是必要的。从发展趋势来看，将有关知识产权的法律法典化会更有利于国家创新体系的建设。以法典化来推动知识产权法制的中国化，使之符合中国国情，有利于激励权利人的创新。从法学上讲，一门法律必须有内在的逻辑，有较为一致的规则才能完成法典化。但是，法典化的形式并非目的，而是为了更有效地使人民使用法律维护自己的权利。针对我国国情，一部统一、简洁的知识产权法律对于大多数我国知识财产的创造者而言是有利的。因为法律越是统一、简洁，使用者在运用法律的过程中需要投入的成本越低。我国的法律服务尚不发达，在这种情况下，我们应该着力于整合各部知识产权法律，使之法典化、规则统一化、用语规范化、权利义务的规定一致化。这样的法律会使我国的发明人、创作者在使用法律制度上与外国的发明人和创作者站在相对平等的起跑线上，在发明和创作了同样技术和作品的情况下，不至于因法律问题而落在对手后面。复杂、分散的法律只对那些有能力聘请高级法律人才的跨国公司有利。

目前来看，在法律体系、法律规范、法律责任制度、法律实施等各个方面，我国多部知识产权法律都存在或多或少的冲突。至少从法律层面来讲，制定一部统一完整的知识产权法律，能够使公众更全面准确地了解自己和他人权利的范围及救济手段，避免法律规范之间的交叉冲突，统一权利范围、保护手段、归责原则和责任形式，协调知识产权法律实施和执行中的行为，便于知识产权法律在与国际协议互动下的修订与完善，能够更好地为个人智力创造和企业技术创新提供完善的法律保障。

（四）没有充分利用和开发知识产权信息来为国家创新体系服务

知识产权的一个重要特征是它对社会技术进步的信息化功能。除了技术秘密和商业秘密这两种知识财产的形式，专利（在我国包括外观设计和实用新型）、版权（计算机软件）、集成电路布局（拓扑图）、植物新品种等知识财产，想得到法律保护，其前提就是其创新的内容公开化。由此，在向社会贡献创新点的基础上，获得一定期限的垄断权。知识产权法律有关促进技术进步和文化传播的宗旨也保证了研究开发利用知识产权的，一般不承担侵权责任，后来者完全可以参考有关知识产权信息，避免走前人走过的老路，在前人创新的基础上进行进一步研究开发。这是知识产权信息的基础功能。同时，由于知识产权的特征是对市场的垄断，因此，知识产权信息还可以引导技术创新的方向。实践表明，知识产权的热点一般是技术和市场的热点，一般是技术和市场发展方向的直接反映和预示。对于专利来说，一个领域的专利申请量是反映这个领域技术发展状况的晴雨表，专利申请量越多，说明这个技术领域的研究开发越活跃，技术发展速度越快，新技术新产品也就越多。

一般认为，充分利用知识产权信息，一方面可以在充分掌握现有技术信息的基础上进行研究开发，使创新建立在坚实的基础之上；另一方面，通过分析知识产权信息，可以在实现创新的过程中较为准确地把握技术发展的方向，以避免走错技术开发的方向。

在国家创新体系建设中，在国家投资的研究开发项目中，以制度化规范对知识产权信息的利用是有效途径，也是避免国家投资浪费的重要措施。世界知识产权组织统计表明，世界上90%以上的技术创新都反映在专利文献中，而且有些技术创新只反映在专利文献中。如果一项研究是在没有充分利用知识产权信息的基础上开始的，我们无法想象其科研方向、研究进程的科学性，也无法保证其研究的水平。更有惨痛的教训表明，在没有进行有关知识产权信息检索的基础上进行研究，其研究的最后结果竟然会是侵犯别人的知识产权，使国家投资完全付诸东流。

（五）惩罚力度不够与部分保护标准超越发展阶段并存

一方面，法律规定的赔偿额较低，难以起到威慑作用。部分地区执法不严，某种程度上存在地方保护现象；执法机构的执法水平和力量有限，国内只有少数法院具有较高的专利案件审理能力。另一方面，有些知识标准超出了我国的发展阶段，与国情脱节。比如，WTO的《与贸易有关的知识产权协议》（简称“TRIPS”）并未对软件最终用户问题作出明确规定和具体要求，各WTO成员方根据本地经济发展阶段，选择软件最终用户应负的责任。目前，只有美国等少数发达国家把侵权界限延伸到非授权最终用户，许多经济比较发达的成员方只是将侵权界限延伸到经营性最终用户。而我国新修改的软件法对最终用户的责任要求超过了日本和我国台湾地区，采用了最高保护标准，把侵权界限延伸到非授权最终用户。这样不仅增加了国内广大非经营性用户的成本，而且提高了执法的难度，自己背上“执法不严”的包袱。因此，我国在加大惩罚力度的同时，应该建立与我国发展阶段相适应的知识产权保护制度。TRIPS承认成员方知识产权法的相对独立性，有的地区特别对待不同发展阶段的成员方，并只要求各成员方必须遵循一些基本原则和达到最低保护标准。目前，有些知识产权保护标准是保护发达国家的利益，对发展中国家来说是苛刻的。因此，知识产权保护标准不是越先进越好。我们作为发展中国家，技术发展处于以引进技术和模仿开发为主的阶段，应根据我国所处发展阶段的特点，在满足TRIPS最低保护标准的前提下，制定切合实际的标准，争取应有的权利，维护国家的根本利益。做到在制度上和规则上与国际接轨，具体保护标准体现国情，不搞追赶，不照搬。

（六）缺少维护知识产权公平竞争的反垄断措施

知识产权制度通过授予知识产权所有者一段时间的排他性权利，换取其公开技术，促进社会利用创新成果。知识产权保护制度是柄双刃剑，适度保护将促进技术创新，过度保护将导致垄断，因此，需要相应的法律制约滥用知识产权的垄断行为。许多市场经济发达的国家利用反垄断法来制约滥用知识产权的非法垄断行为。如美国有《知识产权许可的反垄断指南》、欧盟有《技术转让规章》、日本有《专利和技术秘密许可中的反垄断指南》等。但是，我国还没有出台反垄断法，知识产权保护法律中也没有可操作的反垄断条款。面对跨国公司利用知识产权垄断市场，我们没有符合市场经济规则的措施来保护消费者和国内企业的利益。因此，我国应该制定国内外统一的反垄断法规，促进知识产权的公平竞争。进入WTO以后，我们不能再依靠行政命令的办法管理市场，应借鉴国际经验，充分利用反垄断法律法规，防止滥用知识产权垄断市场的行为，合理保护国内消费者和企业的利益。应尽快制定专门的保护知识产权的反垄断指南，或在专利法中增加限制滥用知识产权的条款，在未来的反垄断法中也要加入防止滥用知识产权的内容。

（七）缺乏专业技术人才

知识产权作为一项促进经济发展的法律，其对技术进步的作用也是显而易见的。但是，制度的执行要靠合格的人才队伍。没有一个真正懂得知识产权的人才队伍，在一个国家也就谈不上知识产权制度。在我国高等教育体系中，知识产权作为一个专业是在20世纪90年代才逐步兴起的。目前仅在北京大学、上海大学、华中科技大学等少数大学开设了有关专业，人才培养的步伐远远跟不上社会的需要。由于知识产权人才具有复合型人才的特点，因此高级知识产权人才更是十分紧缺。例如，在温州打火机事件中，我国企业就不得不花费重金从国外聘请有关律师来应对欧盟的技术标准和知识产权双重壁垒诉讼。这不仅给我国企业造成经济损失，也使我国在知识产权高级人才方面依赖外国。另外，在我国大学的理工科专业中，多数没有开设知识产权特别是专利和软件保护方面的课程，这一方面造成了工程师没有能力利用知识产权信息，另一方面也埋下了工程师在技术开发过程不重视、甚至侵犯知识产权并最终为企业造成利益损害的隐患。因此，我国应该大力加强知识产权的高等教育和人才培训。同时，基于知识产权的学科交叉性质，应该把知识产权人才的培养建立在技术素养、法律知识、经营战略多重基础之上。培养熟悉技术、懂得法律、明白市场的知识产权人才，为我国企业创新提供人才支持。

（八）缺乏国家宏观调控

和我国不同，在发达国家，企业一般是创新的主体。企业对于科研的投入水平远远高于其他机构。市场经济条件下，企业直接面向市场，更能迅速把握市场和技术的发展方向，更能充分了解生产一线的技术需求。因此，企业作为创新的主体应该是国家创新体系的重要方面。一方面，我国正在将科研院所社会化，另一方面，我国企业对于科研投入的水平也在不断提高。但是，我国企业往往缺乏明确的知识产权目标，既不能充分利用知识产权信息来开拓创新的方向，也不能利用知识产权来保护自己的创新，在外国专利的打压之下，往往无所适从。因此，发挥社会主义市场经济优势，以国家调控的方式，在企业建立知识产权制度，培育企业知识产权战略，充分利用知识产权人才的作用，在企业有充分需求之前，预先建立完善的知识产权制度，会提高企业创新的水平和能力，同时也能保护创新成果，有利于创新的可持续性。建立企业知识产权信息检索制度。如前所述，信息对于创新具有重要意义，因此，企业在创新之前进行检索不仅可以熟悉技术现状，而且可以了解其他企业的权利状况，在开发技术的时候避免落入别人的权利范围。建立企业知识产权顾问制度。调查表明，在华跨国公司有80%以上都聘请了有关知识产权的法律服务人员。法律服务人员的投入是技术投入的辅助部分，但也是不可或缺的部分。创新的结果目前一般都体现在知识产权上，只有获得了知识产权，才能收回创新投资，才能进一步投资开发。因此，如果投入不能有效获得知识产权，在当前的法律制度下，等于无效投入，这不仅会给企业带来损失，也会削弱创新的能力。建立企业知识产权战略，一个企业的发展战略缺乏了知识产权战略必然是不完备的。调查表明，多数跨国公司认为知识产权的管理是企业的核心管理目标之一。绝大多数跨国公司都制定了中期或者长期知识产权战略。针对自己的研究开发状况，追踪对手的研究方向，进而实现企业提高竞争水平和市场占有的目标。我国企业特别是技术型企业应该参考跨国公司的做法，把建立知识产权战略作为技术创新的方向性、根本性指导方针之一，避免企业在创新中走弯路。