公共利益优先原则

（三）公共利益优先原则

1.建构行政救济强调公共利益优先的必要性。

所谓公共利益优先，是指在行政救济程序中，当被救济权益与公共利益发生冲突时，纠纷解决者应该在优先给予申请者以公正与合理的救济的条件下，保护和维持公共利益。在一般情况下，给救济申请人提供及时、完整、有效的救济是行政救济的目的，但是一旦被救济利益与公共利益出现冲突，给予申请人应有的救济时，会造成公共利益的损害，或者公共利益的损害远远超出被救济利益，裁判者就需要斟酌给予申请人公平与合理的其他救济方式，以确保公共利益。建立行政救济的首要目的在于当行政相对人的合法权益受到行政机关侵害时，可以通过这些制度寻求补救，既然如此，那么当被救济权益与公共利益发生矛盾时，为何要首先考虑公共利益，尔后才给予受害权利以公正与合理的补救呢?

第一，公共利益是限制公民基本权利的理由之一。基本权利的界限是指基本权利受宪法和法律保护的程度，基本权利虽然代表了一个人自主行动的正当性，但是，这种自主行动却是有范围的，超出了该范围，基本权利的行使就是非法的，不仅不受法律的保障，而且要遭到法律的责难，甚至要为其所造成的后果承担新的义务。一般来说，宪法上对基本权利的界限规定有二:一是基本权利的行使不得侵犯其他人的合法权益。二是基本权利的行使不得侵犯公共利益。合起来称之为“权利不得滥用”的原则。公共利益之所以能够作为基本权利的界限，主要在于个人组成社会的需要，根据启蒙思想家的论述，个人组成社会之时，必然要让渡或放弃自己一部分的权利，即忍受社会对自己的权利在一定范围内的制约，这种制约就主要表现为公共利益的制约。^[38]

第二，公共利益优先是行政目的实现的需要。“以公共利益为目的是公共行政的概念属性与功能属性。”^[39]依法行政原则，不仅要求行政机关严格依照法律条文的规定行政，而且还要求行政机关通过执行法律，完成立法目的。法律内既然包含公共利益的条款，行政权自当努力达到法律所设定之目的。公共利益是行政的内在规定性。^[40]另外，公共利益虽然是对公民基本权利的限制，同时也拘束了行政权，即考量公共利益时，行政行为本身要严格依法，也是行政行为的界限。

第三，公共利益是行政救济审查的重要内容之一。法官依法审判，依据法律精神自由心证，根据法律目的自由裁量。“立法者是以概括的‘价值观念’予以立法，而却依赖法官做最后的公益价值之决定。”^[41]行政救济中，不管是行政内部救济，还是司法救济，无疑都必须通过对行政合法或者合理审查，考查其是否符合法律规定，是否能达到行政目的，然后再根据行政活动的实际情况，给予相对人救济，而行政权本身就是公益的代表。

2.公共利益的解读。

什么是公共利益?如何判定公共利益?“公益概念的最特别之处，在于其概念内容的不确定性。”“公益概念最主要及最复杂的特征，就是在其受益对象的不确定性。”^[42]这首先使得宪法和法律的相关条款无法得到准确的执行；更严重的是，它使执法机关和司法机关获得了广泛的自由裁量权，从而导致公共利益这一概念被滥用，宪法、法律的相关条款的含义难以确定。

国内外的学者已经意识到了这个问题的重要性和严重性，就此展开了热烈的讨论，试图对公共利益进行具体的界定。实际上，国外学者对公共利益概念的关注和研究已持续了近一个世纪，试图从“利益”入手，揭示“公共利益”的内涵与特征。

根据德国学者克莱（Walter Klein）的分析，德国公法学界对利益的解释，是指“一个主体对一个客体的享有”，或者是“主体及客体间的关系”。正因为如此，利益实际上离不开主体对客体之间所存在的某种价值形成，即被主体所获得或肯定的“积极价值”，凡是，利益就与价值产生了密切的联系。在内容上，利益也不限于物质形式，可涉及精神层面，包括文化、风俗、习惯等利益。不仅如此，受个体感觉和兴趣所形成的利益及其利益价值的认定，还会受不断发展的及动态的国家社会情形所左右，在不同时期呈现出变化和差异。^[43]

公共利益概念中更复杂的因素是受益对象。众所周知，公共利益是公共的利益，但何谓公共，仍是一个无法界定的难题。大陆法系的传统学说采用两分法，将利益对象分为公共和私人两个对应概念，将相对于私人利益的部分界定为公共利益。但一个公共利益究竟需要由多少私人组成?在有些情况下，是否再多的私人利益也无法形成公共利益?或仅少数私人的利益仍有可能构成公益?这些问题都值得探讨。

早在1984年，德国学者C.E.Leuthold在其《公共利益与行政法的公共诉讼》一文中，将公益界定为“任何人、不必是全体人们的利益”。他提出了“地域基础”理论，将一定的地域空间作为界定“人群”的标准，将公共利益界定为“相对空间内关系人数的大多数人”的利益。德国的另一学者诺伊曼在《在公私法中关税捐制度、公益征收之公益的区别》一文中，将“公益”分为两种:一种为主观的公益，即基于“文化关系”形成的利益；另一种是客观的公益，是基于国家目的和任务而形成的公益。在判断何为国家目的和任务时，必须考虑当时社会的文化关系。^[44]

公共利益概念内涵与外延的不确定也让人对其产生非议，但是从各国立法与司法实践，特别是行政诉讼来看，公共利益屡见不鲜。^[45]从上述研究中，公共利益可以从以下几个方面把握:

第一，它必须是多数人，并且一般应以过半数这种可操作的标准作为多数人的确定标准。但特定地方或者国家之内各种功能共同体的利益，以及具有国家或者大众意义的或者作为公共机构的任务予以保护的个别成员的利益也是公共利益，即特殊公共利益。大多数人利益与特殊公共利益发生冲突时，则要看客观的价值关系。公共利益特别是大多数人的公共利益推定具有较大价值，因为利益主体的数量是利益数量的体现，而且客观的大多数人的公共利益包含了个人利益与特殊公共利益。^[46]

第二，主体必须是不确定的，即具有开放性。任何人都可以接近，都可以享受。不是封闭的或专为某些个人所保留。从利益的内容看，不仅包括物质性的利益，还应包括精神性的利益。

第三，公共利益的适用必须有法律的明确规定。根据法律保留原则，对于公民基本权利的限制，必须要有法律的明确规定。为了公共利益，是限制公民基本权利的理由之一。但是这并不表明，没有法律明确规定，行政机关就可以公共利益限制或者剥夺相对人权利，法官可以径直适用公共利益限制或者剥夺诉讼当事人的权利。

3.公共利益优先在行政救济中的体现。

行政救济制度建构中公共利益优先主要有以下几个方面的表现:

第一，监督行政成为行政救济的目的。救济的目的在于为权利受害者提供补救。为什么监督行政是行政救济制度的目的之一?公共利益优先使然。

按照分权学说，国家权力机关相互分工、彼此制约。司法监督行政或者说权力体系内部的监督，是权力属性所致。行政救济通过审查行政行为合法或者合理而得以实现，没有行政行为的不法或者不当为前提，救济不可能获得。行政救济与民事救济不同的是，在寻求救济之前，申请人的权利义务已经被被诉行政行为作出了一次判断，救济程序实际是对第一次判断的第二次、第三次或者第四次判断。如果第一次判断正确、合法，那么以后的判断必然维持，只有当第一次判断出现违法或者不当时，纠正其违法或者不当才成为必然。

监督行政作为行政救济的目的之一，在建构行政救济体系时，就不得不考虑这一目的。特别是在建构行政诉讼时，注重监督行政的目的，才能建立更完善的行政诉讼程序。^[47]行政诉讼产生与发展的历程表明，该制度首要目的为权利受侵害提供救济。理由在于，“目的是最好的创造者”，行政诉讼乃诉讼制度之一种，不管该制度设计与其他诉讼如何不同，但中立、不告不理、被动性等司法的典型特征或者说司法权运行的规律，则必须遵守。如果忽略启动诉讼的原告的动机，轻视引发诉讼者的目的追求，片面界定或者断定该制度的目的，则是违背制度设计的初衷的。也就是说，利用制度的目的是制度设计或者制度存在的最主要的环境基础，也是该制度的首先目的。这也是行政诉讼制度区别于行政复议制度设置之所在。

此外，进行制度建构时，设计者当然也不可能忽视制度生存之环境，运作环境也必将左右制度的目的。

第二，情况判决的适用。情况判决一词借鉴日本“情事判决”^[48]的含义，指被救济行为违法，如果撤销该行为，给公共利益或者国家利益造成损害时，裁决者应该在确认原行为的违法性，但却继续承认原行为有效的情况下，给予申请人救济。我国最高人民法院颁布的《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第58条规定:“被诉具体行政行为违法，但撤销该具体行政行为将会给国家利益或者公共利益造成重大损失的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法的判决，并责令被诉行政机关采取相应的补救措施；造成损害的，依法判决承担赔偿责任。”

第三，司法救济中法官职权色彩浓重。行政诉讼是行政救济的核心，也是行政救济的最坚实屏障。为了维护公共利益，行政诉讼中职权主义色彩相对民事诉讼而言，要浓重得多，具体应表现为:其一，诉讼中监督行政权行使目的的确立。如果赋予行政诉讼监督行政之目的，必然导致行政诉讼中法官职权的扩张。其二，释明权的广泛应用。在武器不平等或者说利用诉讼武器不平等时，法官广泛行使释明权，不仅不会妨碍司法中立，而且有助于原告利用诉讼武器，维护利益。其三，职权调查证据应该加强。特别是在涉及行政行为的诉讼中，监督行政，保护公共利益的需要尤为突出，法官很有必要积极主动调查收集证据，证明行政行为的违法性或者对当事人处置的恰当性。其四，原告撤诉的适当限制。民事诉讼采取自由主义撤诉，行政诉讼牵涉公共利益，如果行政行为被起诉至法院，司法为公共利益之需，在审查行政行为是否合法的范围内，有极大的主动权，不受双方当事人主张与证据的制约，进而限制原告自由撤诉。