附条件许可经营者集中的结构性方法有哪些

4.　附条件许可经营者集中的结构性方法有哪些?
——美国辉瑞公司收购美国惠氏公司。

案情简。

2009年6月9日,商务部收到美国辉瑞公司收购惠氏公司经营者集中申报申请.本交易所涉及的相关地域市场是中国境内市场(指中国大陆地区,不包括香港、澳门及台湾)。

本交易所涉及的相关产品是人类药品和动物保健品,交易双方在中国境内市场存在如下重合产品:一是人类药品,具体包括广谱青霉素和抗抑郁和情绪稳定剂;二是动物保健产品,具体包括猪支原体肺炎疫苗、猪伪狂犬病疫苗以及犬用联苗。

调查表明,在上述两种人类药品领域以及猪伪狂犬病疫苗和犬用联苗两种动物保健品领域,合并后市场竞争结构没有发生实质性改变.但是,对于猪支原体肺炎疫苗而言,辉瑞和惠氏合并后市场竞争结构发生实质性改变,将产生限制或排除竞争的效果。

审理结。

根据商务部掌握的数据,双方合并后在该市场的份额为49.4%(其中辉瑞为38%,惠氏为11.4%),远高于其他竞争对手,排名第二位的英特威市场份额只有18.35%,其他竞争者的市场份额均低于10%.合并后实体将有能力利用其规模效应扩大市场,进而控制产品价格。

根据商务部掌握的数据,本项集中完成后的赫氏指数为2182,增量为336.鉴于中国猪支原体肺炎疫苗市场属于高度集中的市场,此项集中将使市场集中度明显提高,产生限制或排除竞争效果。

市场进入将更加困难.药品研发的特点是成本高和周期长.据统计,开发一种新产品大约需要3年到10年的时间和250万到1000万美元的投资.市场调查显示,进入猪支原体肺炎疫苗市场的技术壁垒更高.辉瑞收购惠氏后,很可能利用其规模优势进一步在中国扩张市场,打压其他竞争者,限制其他企业在该领域的发展。

鉴于辉瑞公司收购惠氏公司后将对中国猪支原体肺炎市场产生限制竞争的效果,为了减少对该市场竞争产生的不利影响,商务部决定附条件批准此项集中,要求辉瑞公司履行如下义务。

(1)剥离在中国境内(不包括香港、澳门及台湾)辉瑞旗下品牌为瑞倍适(Respisure)及瑞倍适-旺(RespisureOne)的猪支原体肺炎疫苗业务。

(2)被剥离业务包括确保其存活性和竞争性所需的有形资产和无形资产(包括知识产权)。

(3)辉瑞公司必须在商务部批准此项集中后六个月内通过受托人为被剥离业务找到购买人并与之签订买卖协议。

(4)购买人应独立于集中双方,必须符合预先设定的资格标准,并需经商务部批准。

(5)如果辉瑞公司在商务部批准此项集中后六个月内未能找到购买人,商务部有权指定新的受托人以无底价方式处置被剥离业务。

(6)在六个月剥离期内,辉瑞公司应任命一名过渡期间经理,负责管理拟剥离业务.管理应以拟剥离业务利益最大化为原则,确保业务具有持续的可存活性、适销性和竞争力,并独立于双方保留的其他业务。

(7)剥离后3年内,根据购买人的请求,辉瑞公司有义务向购买人提供合理的技术支持,协助其采购生产猪支原体肺炎疫苗所需的原材料,并对购买人的相关人员提供技术培训和咨询服务。

法理评。

在具体实践中,合并的救济一般有结构性救济(也称结构性方法)和行为性救济(也称行为方法)两种方式.本案处理决定的关键问题是,经营者集中的结构方法和行为方法如何适用.经营者集中对于市场有效竞争的修复作用不仅在理论上是可行的,而且实践证明,经营者集中具有巨大的实际意义和现实价值.经营者集中的救济方法在解决合并带来的竞争问题方面具有重要地位,如果没有救济措施,被禁止的企业合并数量将大幅提高。

1.什么是结构性方法。

结构性方法是一种旨在恢复有效竞争结构的一次性措施,主要形式为资产剥离(divestiture),也包括开放知识产权,消除与竞争者联系等旨在调整市场结构的措施.结构性救济强调市场结构的改变,通常涉及合并企业有形资产或业务的出售,特定情形下也包括许可第三方使用知识产权的方式从而培育相关市场的竞争者。

(1)资产剥。

资产剥离是最传统也是最常见的反垄断救济措施,即要求拟交易双方将特定业务或资产出售给第三方,使其进入市场,增加竞争者的数量,或者出售给相关市场内的竞争者,增强其与自己竞争的能力,抑制集中将导致的竞争损害,保护市场上充分有效的竞争结构。

⁽¹⁵⁾"皇冠明珠"法。

竞争主管机关经过评估和分析,只有当该特定资产或者业务具有竞争性且能够完全地转移给第三方独立经营,第三方有效地参与市场竞争时才被认可为"被剥离的资产".但是由于竞争主管机关缺乏必要的信息,不能排除拟合并交易的双方在合并救济过程中保留核心技术、资产或人员,剥离垃圾资产的可能性,为了避免被剥离的资产无人购买,消除找不到合格购买人的后顾之忧,竞争主管机关往往会在资产剥离的方案中设定"皇冠剥离"条款.所谓"皇冠剥离",也称"皇冠明珠法则"(CrownJewel),是指在剥离期限内未能找到适格的购买人,那么竞争主管机关有权要求交易人剥离更多和更容易出售的优质核心资产(所谓的"皇冠上的明珠").皇冠明珠规则可以适当弥补对资产剥离范围的不当选择,激励剥离义务人积极促进剥离资产的完成,但是采用皇冠明珠剥离意味着承认最初的资产剥离范围的不足或过高,①损害消费者的利益,同时购买人也有可能为"明珠"的诱惑驱使,引发道德风险,尤其购买人数量有限时,可能市场上的购买者会一致采取不合作的态度,等待竞争机关剥离皇冠资产,从而给交易人带来伤害。

商务部决定中的第(5)项即体现皇冠明珠法则。

②一线购买人/直接购买人(up-frontbuyer。

"一线购买人"是指交易人能够事先找到合适的购买人,并与购买人签订协议,报请竞争主管机关,获得竞争主管机关的同意,购买人与竞争主管机关达成资产剥离协议,从而成功地进行资产剥离.一线购买人和定资先行最大的不同之处在于一线购买人参与合并救济的协商谈判,而定资先行中合并双方的自治空间更大,购买人完全独立,不参与交易双方与竞争主管机关的商谈.⁽¹⁶⁾

(2)剥离期。

资产剥离的期限是指被剥离的资产从被剥离方转移至购买人之间的时间期限.为了保证业务的延续和有效地参与市场竞争,不影响交易的正常进行,减少剥离过程中的不确定性,资产剥离期限不宜过长,一般要求在3至6个月之间,最长不超过一年.⁽¹⁷⁾具体期限的确定往往要考虑剥离资产的规模、复杂程度、剥离资产在过渡期间贬值的可能性大小等因素.⁽¹⁸⁾当资产剥离不能在规定的剥离期限内完成,资产剥离就会进入托管剥离阶段,由竞争主管机构批准托管人负责后续的剥离,此时托管人往往会以无底价的形式将资产出售,因此拟合并交易方应尽最大可能在规定期限内完成剥离,以免进入托管阶段带来的经济损失。

(3)资产分持制。

在资产剥离期间,被剥离的资产必须与其他资产进行分开经营,交易人必须将被剥离的资产交给第三人分持(holdseparate),以保证被剥离的资产不"变质",防止交易人对被剥离的资产动手脚,例如更换核心管理人才、改签合同等,同时也可以减少被剥离实体与交易人之间的协同效应.此外,最关键的一点在于,资产剥离即使期限再短,也是有一定期间的,而通过资产分持制度能够在资产剥离移交的过渡期间就可以减少合并给市场竞争带来的损害,从而有效地维护市场竞争。

商务部决定中的第(6)项即为资产分持制度。

(4)受托人制。

在资产分持阶段,被剥离资产一般由竞争主管机关指定特定的托管人进行保管,往往称之为"监督受托人".监督受托人的义务在于对被剥离资产进行保管,保证被剥离资产的经济性和可存活性,监督被剥离资产的运营与管理,采取适当的措施防止交易方获取被剥离资产的商业秘密、专利技术及其他保密信息等.⁽¹⁹⁾如果找不到适格的购买人,资产剥离进入第二阶段时,竞争主管机关往往会指定特定的剥离受托人对被剥离资产以无底价方式出售,此时称之为"剥离受托人".监督受托人和剥离受托人可以是同一主体,也可以是不同主体,但是托管人应当与合并方之间不存在或可能产生利益关系或利益冲突,而且有能力胜任完成授权的任务.⁽²⁰⁾由于资产剥离过程的复杂性,托管人在监督资产剥离及处理资产时要谙知该行业的交易规则、企业的运作及规避监管的可能作法,并且有时还可能促进交易方与潜在购买人在内的第三方之间的交易并作为中立方处理在资产剥离过程中可能引发的争议,及时向竞争主管机关汇报资产剥离的情况及出现的问题。

(5)开放性救。

当合并企业所拥有的基础设施或知识产权可能成为竞争者进人市场的障碍时,竞争主管机关往往要求实行"开放救济"⁽²¹⁾,以保证公平竞争."开放救济",表面上看似是对合并企业的行为限制,但其能够对市场结构产生影响,因此笔者将其归为结构性救济,也有学者称之为能够产生结构效果的行为性救济.在开放救济中应用较多的是"开放基础设施"与"开放知识产权"."开放基础设施"是指交易人允许竞争者使用其拥有的基础设施,例如电信网络、服务系统、轨道、机场跑道等,并收取一定的合理费用."开放知识产权"主要是授予竞争者知识产权许可,其中包括独家许可与非独家许可,由于对于如专利、商标等知识产权需要专业知识,当竞争主管机关决定实施对于知识产权的开放时往往会需要专业人才进行评估,需要着重对被许可人和许可费用进行审查,以防止被许可人与合并企业实行共谋、或是许可费用过高导致被许可人失去竞争的能力与动力,必须注意能够在消除反竞争的效果和保证知识产权的创新性之间保持平衡.⁽²²⁾

2.什么是行为方法。

行为方法强调对合并企业的行为要求,通常是对合并后企业的商业行为进行限制或者附加禁止性的条款.行为方法通常包括建立防火墙以保护竞争性的敏感信息或者承诺不得依赖于合并的公司在供应、销售或者其他市场领域歧视竞争者.其主要特征是不对市场结构产生直接影响。

(1)防火墙条款(Fire-Wall。

防火墙条款是最常见的行为性救济方式,主要应用于纵向合并以及混合合并中以防止协同效应,⁽²³⁾因为企业合并后产生了处于生产、销售同一产品上下游阶段的两部门,部门间通过共享信息便可轻松利用其优势通过抬高价格等手段打击竞争者.因此,建立防火墙条款禁止合并后的部门之间互通信息十分必要,但是该条款往往需要竞争主管机关以及产业主管机关对交易人的遵守情况实行严格监督,而对这种企业内部行为的监管难度比较大。

(2)公平交易条。

公平交易条款是指合并后的企业在与不同商业主体进行交易时应当采用同等的交易条件,不得有歧视行为,特别是在上游企业与下游企业合并的情形下,⁽²⁴⁾上游产品销售部门会通过抬价、降低产品品质对交易方进行歧视性交易,从而促进本部门下游产品的销售.但是此类条款的问题在于其很容易被规避,例如合并后的企业与市场上的其他竞争者进行交易时,可以宣称提高性能或者增加某种品质而对交易方提高价格,或者虽然保持价格不变但是通过降低产品品质的方式来规避公平交易的义务.同样地,由于这种活动属于企业的自主经营,很难被监管。

(3)短期供应协。

短期供应协议即在资产剥离中要求在被剥离方和购买人之间安排短期供应协议,通常来说剥离资产一定要切断出卖人与购买人之间的联系,以保证被剥离资产能够在市场上独立运营并与之有效竞争,但是在资产交易完成后的过渡期内,可能由于生产设备的重新组合等原因,不能马上向市场提供产品,此时出卖人向购买人提供短期的供应安排便可避免市场上竞争者缺失的状况，与出卖人、购买人之间保持联系会产生共谋的风险相比，此时维持市场有效竞争是更加重要的。⁽²⁵⁾

商务部决定中的第（7）项即为短期供应协议。

法条点。

《中华人民共和国反垄断法》（2008年8月1日。

第二十九条 对不予禁止的经营者集中，国务院反垄断执法机构可以决定附加减少集中对竞争产生不利影响的限制性条件。

商务部《经营者集中审查办法》（2010年1月1日。

第十一条 在审查过程中，为消除或减少经营者集中具有或者可能具有的排除、限制竞争的效果，参与集中的经营者可以提出对集中交易方案进行调整的限制性条件。

根据经营者集中交易具体情况，限制性条件可以包括如下种类：（一）剥离参与集中的经营者的部分资产或业务等结构性条件。

（二）参与集中的经营者开放其网络或平台等基础设施、许可关键技术（包括专利、专有技术或其他知识产权）、终止排他性协议等行为性条件。

（三）结构性条件和行为性条件相结合的综合性条件。

第十二条 参与集中的经营者提出的限制性条件应当能够消除或减少经营者集中具有或者可能具有的排除、限制竞争效果，并具有现实的可操作性。限制性条件的书面文本应当清晰明确，以便于能够充分评价其有效性和可行性。

第十三条 在审查过程中，为消除或减少经营者集中具有或者可能具有的排除、限制竞争效果，商务部和参与集中的经营者均可以提出对限制性条件进行修改的意见和建议。