民间文学艺术法律保护构建

第三节　民间文学艺术法律保护构建

我国文化历史悠久，在历史长河中拥有十分丰富的特色民间文学艺术。因此对我国民间文学艺术进行保护具有十分重要地位。我国《著作权法》第6条明确规定“民间文学艺术”的著作权保护方法由国务院另行规定。国务院于1997年颁布了《传统工艺美术保护条例》，文化部和国家版权局正在加紧制定《民间文学艺术保护条例》。但是我国对该类作品的保护起步较晚。入世后，各种智力成果创作与创造保护水平达到较高层次，而对民间文学艺术的保护受到忽视，确实为一个缺陷。一方面是民间文学艺术的利用和掠夺空前增多，另一方面是法律只有原则性的保护规定，没有具体可行的法律法规出台，特别是如何对这些原生的民间文学艺术进行保护、开发和利用，从而充分实现它们应有的预期价值，知识产权界至今也没有找到合适的法律制度。

民间文学艺术具有知识产品的本质属性，具有非物质性、创作性和价值性，是知识产品之一。民间文学艺术的知识产权特性决定了其应当在知识产权体系内予以保护，宜采用知识产权法的私法保护模式；同时基于民间文学艺术的私益和公益的双重属性，在私法保护之外，还可辅之公法保护。^[3]

对传统文化表现形式的权利保护，可采取一种特别的知识产权形态。其制度设计应处理好以下几项问题:（1）传统文化表现形式的补偿性使用。即采取“补偿性规则”，将传统文化表现形式的使用与补偿相分离，以维护权利人的经济利益。关于财产权的保护模式，有“财产性规则”（即权利的移转必须事先获得权利人同意，未经允许而使用即构成侵权，该规则相当于授权许可使用）和“补偿性规则”（即虽未得到权利人事先许可，但相对人仍可以利用其财产权，但必须依法给予权利人以补偿，该规则相当于法定许可使用）之分。考虑到传统文化表现形式之权利主体难以确定，且义务主体又难以取得授权，采取类似法定许可的补偿性规则较为适宜。适用该规则可以吸引更多的人对传统文化资源进行整理、翻译、改编等并从中获利，同时又保证利用人以法定标准向传统文化表现形式的权利主体支付报酬。对于利用传统文化表现形式的定价和收费，可由著作权行政管理部门或指定的集体管理组织进行。（2）传统文化表现形式的正当性使用。即防止侮辱性、贬损性和精神上的冒犯性使用，以维护权利人的精神利益。不正当使用行为主要有以下表现形式:对特定类型的传统文化赋予不同的意义而并入另一类型文化中，损害该文化表现形式的独立性；以歪曲、篡改等手段失真地表现有关传统社区的文化生活，损害该文化表现形式的真实性；冒犯、贬损有关传统社区的声誉、习惯价值或文化特征，损害该文化表现形式的尊严性。（3）传统文化表现形式的标示性使用。防止在传统文化表现形式的利用中对其来源作虚假、误导性声明或不承认来源。标示来源既是对权利主体文化身份认证之精神利益的尊重，也是权利主体对他人利用文化资源得以惠益分享的依据。凡基于传统文化资源所整理、翻译、改编的作品，应注明源自相关的群体、社区或地区，未标明或未正确标明传统文化表现形式出处的即构成侵权行为。^[4]

因此，笔者认为民间文学艺术法律保护应包含下列几个方面内容:

一、民间文学艺术的权利主体

民间文学艺术不同于著作权法意义上的一般作品，为了文化、文明的传承以及在国际领域内更好地给予保护，应当根据客观事实确立事实权利主体。

民间文学艺术著作权应该属于创作该民间文学艺术群体，客观上民间文学艺术内容十分丰富，鉴定属于哪一区域或哪一群体相对困难，且具有世代相传的动态性，流传范围较广。因此，群体是民间文学艺术的权利主体。

民间文学艺术可在民间跨区域流传，也许不同民族或区域具有同一民间艺术表现形式。比如东北二人转，究竟是属于辽宁省，还是属于吉林、哈尔滨？这可以借鉴国际私法中“最密切联系原则”，用证据来证明和判断哪些群体在事实上为该民间文化的权利主体，当然也可以将具有相同或相似文化特征的区域群体视为该民间文化的权利主体。而该主张民间文学艺术的群体成立一个“非营利性民间集体组织”进行管理和许可使用。

二、民间文学艺术的权利内容

对于民间文学艺术的权利内容，主要包括精神性权利和财产性权利两个方面内容。

（一）民间文学艺术的精神性权利

民间文学艺术精神性权利应当包括署名权和保护作品完整权。

民间文学艺术署名权，即使用该艺术都应当署名，以示对享有民间文学艺术群体创作者的尊重和独特人文特质。

民间文学艺术保护作品完整权，是指他人对民间文学艺术做出有违本意的变动。出于促进传播、发展的考虑，他人可进行修改，但民间文学艺术不应受到侵犯，应维护民间文学艺术作品的真实性和原生面貌，禁止使用者歪曲、篡改、贬低、亵渎民间文学艺术。

（二）民间文学艺术的财产性权利

民间文学艺术财产性权利就是指对民间文学艺术的使用权，包括著作权法对著作权法意义上作品的各种专有使用权。但是有的学者认为，针对民间文学艺术的特性应当作出对其使用方式作出特别规定。

鉴于民间文学艺术是对传统文化知识的传承的特性，对民间文学艺术主体群体中的社会公众可以自由使用，不需要许可，也不需要支付报酬。

三、民间文学艺术的特别保护制度

针对现实中出现的各种侵权行为，借鉴公益诉讼制度，构建理性的民间文学艺术的法律救济体系，以维护公共领域的自由利用，也为后续创造保留广阔的空间。

（一）侵权行为

在现实生活中，对民间文学艺术的侵权行为可以概括为以下三个方面:

（1）非法使用，即未获得有关非营利性管理组织的许可，以营利为目的，并且超出民间文艺传统和习惯背景的任何使用。

（2）在使用的过程中故意或过失未注明作品的来源或地区或使用超出许可使用的范畴，以未经许可的方式使用等。

（3）故意冒充、盗用民间文学艺术，滥用、歪曲、篡改、淡化民间文学艺术，损害群体形象，使用者不尊重民间文学艺术的口述者、表演者、收集记录者、整理者、翻译者的应有权利的行为等。近年来，民间文学艺术权属于内容之争在我国发生频率明显增多。其中陕西民间剪纸艺术家白秀娥与国家邮政局、国家邮票印制局关于蛇年邮票的纠纷；赫哲族人与郭颂关于赫哲族民歌《乌苏里船歌》署名权的纠纷则是众多文学艺术作品著作权纠纷中影响比较大的案件。由于缺乏健全的法律体制和大众的普遍维权意识，民间艺术市场上假冒抄袭现象时有发生，有的甚至打着民间文化艺术的旗帜招摇撞骗，破坏民间艺术的形象，一方面使民间艺术作品丧失了市场竞争力，另一方面也影响了民间艺术工作者的文化创新热情，以至于民间艺术的市场化之路举步维艰。南京市民间文艺家协会秘 处吴海燕告诉记者，现在一些民间艺人被抄袭仿制弄怕了，不愿意拿出他们的新作品去参加展览，就怕一经展出，作品被人仿冒。南京六合农民画艺人王林山曾想委托一些画廊帮他卖画，由于担心画卖不出去，自己的作品反而被人抄袭，最终放弃了许多走向市场的机会。另外，国内许多的民间文化拥有者没有自己的版权，某些民间文化在中国本土有失传的危机，到国外追根溯源的可能性发生。罗汉田（中国民间文化研究和保护工作者）曾经感慨道:“广西民间文化中有一种流传久远、独特的‘唱歌’形式，一些外国人的录制组想将这个集体歌唱录下来，结果演唱者很高兴，就即兴演唱，录制完后，没有给一分钱人家就回国了，回国后他们便无消息了，他们是不是在本国已经注册这种歌唱形式的版权？是不是将录制和录像用于商业的市场？这些情况我们都不知道。”

（二）公益诉讼制度

借鉴公益诉讼制度，有利于构建理性的民间文学艺术的法律救济体系。公益诉讼原来意义上的目的是主持社会正义、实现社会公平、维护国家利益和社会公共利益。在民间文学艺术的法律保护方面，由于社会发展水平、维权意识、知识能力、交通、信息、技术各方面原因，有关群体很难及时发现侵权行为并提起诉讼，在诉讼中也可能无法完成自己的举证责任，借鉴公益诉讼，可以扩大原告范围，可以由民事程序法或著作权法规定的有关群体的“组织”以及与案件不具有实体上直接利害关系的个人或其他组织获得真正意义上的原告资格，在有关群体对民间文学艺术享有的权益受到侵害或可能受到侵害时提起诉讼，追究侵权行为者的法律责任，同时对那些为了保护民间文学艺术而起诉的公民或组织，给予援助或奖励。这种制度的构建并非源于对作品类型、作者身份、创造过程的歧视，而是要维护公共领域的自由利用，也为后续创造保留重大的空间。

【注释】

[1]吴汉东:《论传统文化的法律保护》，《中国法学》2010年第1期。

[2]说明:在我国著作权法中还是沿用了民间文学艺术作品的概念，没有采用民间文学艺术，这容易引起与著作权法中一般作品客体混淆，因此笔者建议在我国著作权法中修改为民间文学艺术。

[3]黄玉烨:《民间文学艺术的法律保护》，知识产权出版社2008年版，第3-4页。

[4]吴汉东:《论传统文化的法律保护》，《中国法学》2010年第1期。