民间文化的法律保护

13.　民间文化的法律保护

党的十六大报告明确指出：“发展社会主义民主政治，建设社会主义政治文明，是全面建设小康社会的重要目标。”^[1]作为实现这一重要目标的重要任务之一，就是适应社会主义市场经济发展、社会全面进步和进入世贸组织的新形势，加强立法工作，提高立法质量，到2010年形成中国特色法律体系，“坚持有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”^[2]。

不言而喻，从改革开放之初至今，在建设中国特色社会主义法律体系的过程中，我们已经取得了显著的成绩。据2002年底统计，1979年以来，我国已通过3个宪法修正案，全国人大及其常委会制定的法规有297个，所通过的有关法律问题的决定125个，国务院制定的行政法规达933个，各省、直辖市、自治区及其49个较大市人大及其常委会制定的地方性法规共9000多个，国务院各部门和地方人民政府依法制定的规章有30000多个^[3]。这表明，经过20多年的努力，以宪法为核心与基础的社会主义法律体系初具规模，对巩固中国共产党的执政地位，确保马列主义、毛泽东思想、邓小平理论、“三个代表”重要思想对全国各族人民及社会主义事业的指导，对保障和推动改革开放与和谐社会建设、国民经济可持续发展，都发挥了巨大的作用。社会主义现代化建设事业的进步，是与以民主法制建设为主要内容的社会主义民主政治与政治文明建设取得的成就紧密联系在一起的。

然而，由于历史的与现实的种种原因，中国特色社会主义法律体系尚处在初级阶段，不仅宪法与宪政的高度统一尚需时日、法律的覆盖面欠窄、法律的层级性欠深、法律的可操作性须加强化、法律的效力有待增大，而且法律的质量需要提高、法律的配套性与统一性亟待加强。仅就法律的覆盖面而言，现有的法律、法规、规章、决定、办法等大多以经济领域及经济活动为重点，对文化的关注、尤其是民间文化的关注相对缺少，甚至空白。

一

事实上，民间文化是中国文化的半壁江山。它包括民间文学、民间艺术、民俗三大部分，在传递民族精神薪火、延续民族文化生命、强化民族凝聚力与向心力、维系基层社会存在、为社会主义先进文化建设提供土壤与营养等方面都具有重要的意义。由于民间文化主要是农民与市民的文化，涉及生产、生活、制度、信仰等各个方面，它不仅有独立的存在形态，还与社会的政治、经济、教育、上层文化相交叉、相渗透，发生着它的认识功能、消费功能、教育功能、审美功能、组织与和谐社会的功能，并具有社会的、学术的、教育的、产业的价值。对于这一重要的社会存在，我们曾经一度在极左思想的干扰下采取了“横扫”的态度予以全盘否定、并与之彻底决裂，当然也就不可能对它加以利用、加以认识、加以保护，尤其是用法律加以保护。其结果，在“文化大革命”期间，民间文化遭受空前的摧残，不仅许多民间文化传人被批斗、无数民间文化资料被毁弃，而且使大量的民间文化研究机构受冲击、民间文化生态受破坏，致使我们与历史、与传统的联系越来越脆弱。岌岌可危的民间文化的命运，所显现的实际上是中华民族的历史处境、历史悲剧。

在粉碎“四人帮”反党集团，结束十年内乱，我们党和国家进入改革开放、建设社会主义现代化事业的新时期之后，民间文化的命运才有根本的好转。由于人们在重建美好家园的过程中重建自己的民间文化传统、在重建中国人文精神的过程中启动积淀5000年的民间文化资源，民间文化在社会主义文化事业及文化产业建设中焕发出无限的生机，并产生了巨大的社会效益与经济效益，我国正在从民间文化资源大国向民间文化事业与民间文化产业强国转化，民间文化在社会物质文明、精神文明、政治文明、社会文明建设中发挥出巨大作用，不仅在民间外交、民族团结、国家统一、和谐社会建设中凸显魅力，而且在文化产业建设、公民道德建设、社会主义新农村建设中大有作为。

目前，我国对民间文化的保护方兴未艾，文化部主持的“中国民族民间文化保护工程”与中国民间文艺家协会主持的“中国民间文化遗产抢救工程”正在全国各地实施之中，申报世界遗产工作也如火如荼。其中，“中国民间文化遗产抢救工程”声势最大，它将用10年的时间对全国各地、各民族的民间文化作一次“地毯式轰炸”般的全面普查，在此基础上编纂出版县卷本《中国民俗志》（3000卷）、省卷本《中国民间美术图录》（31卷）、县卷本《中国民间故事全书》（3000卷）、专题集《中国木版年画集成》（20卷）及《中国剪纸集成》（50卷）、《中国唐卡集成》（20卷）、《中国古村落民居集成》（50卷）、《中国服饰集成》（60卷）、《中国彩塑集成》（10卷）、《中国民窑陶艺集成》（10卷）、《中国皮影集成》（10卷）、《中国民间杰出传承人集成》（100卷）、《中国史诗集成》（300卷）、《中国民间叙事长诗集成》（500卷），并命名一大批民间艺术家，建立一系列民间文艺之乡与民间文艺保护基地、传承基地，建设民间文艺数据库、资料库、博物馆^[4]。在它们的带动下，一个以国际保护、国家保护、学术保护、教育保护、产业保护、生产保护、生活保护、生命保护等为主要内容的民间文化保护网络已经基本形成，并取得初步成就。究其根本，民间文化保护要保护的是民族的生命力、文化的基因库、社会的组织力、学术的富矿石，以及产业的资源、教育的根基、文艺的土壤。

不过，中国民间文化的保护并不能因为这些热潮、工程、形式的存在而高枕无忧，我们所面临的民间文化濒危状态依然十分严峻。

在国外，从大英博物馆、瑞典东方博物馆、冬宫到日本许多博物馆，都收藏有大量在我国已经失传的民间文化珍品。它们或是被廉价购得，或是靠刺刀劫掠到手，或是盗窃所获，我们至今仍无力让这些文物回归它的祖国。另外，由于我国有许多民族跨境而居，造成许多民族民间文化跨国分布。只要我们稍有疏忽，它们就有被对方国抢占主权之虞，而且这已经有十分惨重的教训。如，我国是世界上第一部英雄史诗《格萨尔》的故乡，但最早出版20集《格萨尔》史诗的国家却是巴基斯坦；我国的维吾尔族与乌兹别克斯坦共有阿肯弹唱艺术，但对方已于两年前将它申报为世界遗产。不幸的消息还源源传来，蒙古人民共和国己成功申报马头琴为世界遗产；韩国江陵道经过不懈努力，最终将源自中国、也主要传承于中国的端午节申报为自己的世界遗产。面对着民间文化主权的创造权、所有权、继承权、享受权、阐释权的局部分离，我们既无力将被巧取豪夺的文物索归，也难于宣示对跨国共有民间文化的主权，更不能做到对目前仍在流失的民间文化珍品的根本性遏制。

在国内，民间剪纸艺人白秀娥状告中国邮票总公司侵权并胜诉获赔只是绝无仅有的个案，更多的情况是民间文化工作者被侵权却无处诉说、无处伸冤；随着社会转型的加速，古宅村落与胡同街巷的存续已经十分艰难，渗透于其中的民间文化当然危如累卵。它们往往在一夜之间被地方官员的一纸文件及开发商的推土机夷为平地、化为乌有；旅游对民间文化的冲击触目惊心，原生态的民风民俗饱受摧残，而各种工艺、仪式赝品则甚嚣尘上，各种古老文化基因的薪火相传已经难以为继；以商业追求为目的的民间文化热背后，许多无序竞争、迷信活动、非法组织都应运而生，对社会稳定及精神文明建设造成严重威胁；我们于北京潘家园、机场路、高碑店所看到的是民间文化物品的泛滥，它们真真假假、光怪陆离。真者，造成民间文化珍品的流失；假者，扰乱了市场，坑害了消费者。

这一切，都在呼唤着法律对民间文化的保护!在中国的法制建设中，应该有民间文化的一席之地。没有法律的保护是“无法无天”的保护，依靠法律的保护才是“合理合法”的保护!

二

对于民间文化，法律保护的意义何在？在我看来，它可归纳为以下几点：

1.它能让民间文化获得一种法律地位。即，将民间文化法定为一种与上层文化或精英文化相区别的独立的文化形态。其意义十分巨大。在我国，民间文化久已存在，它是我们中国文明的根脉与基础。但是，它长期处在被压抑、被轻视的状态，从来得不到尊重，从未获得过与上层文化或精英文化平等的地位，甚至民间文化这一称谓也仅仅出现于上世纪初发生的“新文化运动”之后。新中国成立后，民间文化虽然开始受到一定的重视，但仍然未曾对其性质、范围、本体、作用、地位、意义等作过法律性的界定，从而也就未曾得到法律地位、未曾受到具体法律的保护。在一个法治国家、一个以工农联盟为基础、社会各阶层参加的人民民主专政的国家，主要由农民、市民所传承的民间文化当然应该具有它的法定地位、并成为国家整体文化的一个部分，拥有法定的尊严。

2.它能使民间文化纳入法律保护体系之中。众所周知，我国的社会主义法律体系已初具规模。在现行宪法的规约之下，已出台的4万多个法律、法规、条例、规定、办法、决定等基本覆盖了我国社会的各个领域、各个方面，形成了层次分明、纵横交错的庞大系统。但是，由于民间文化一直没有获得法定地位，从而我国至今没有一部有关民间文化保护的法律，更遑论在我国法律体系中建立起民间文化法律分支体系，而有关上层文化的《广播电视法》、《广播影视传输保障法》、《电影促进法》、《新闻出版法》等则一应俱全。如果能够制定有关民间文化保护的法律、并建立起其体系，那将是我国法治文明建设理论与实践的重大创新，它将对发展、完善我国的法律体系产生不可限量的作用，使法律的种类、覆盖面、内涵都极大地拓展。

3.它能使我国的民间文化保护与国际上的同类保护相对接。关于民间文化的保护在欧美国家已有近百年的历史，像法国、德国等都有宝贵的经验，其中最突出的经验是对它们作法律性的保护。在此方面，邻国日本、韩国也有成功的探索。他们不仅在本国屡屡紧急抢救民间文学、民间艺术、民俗遗产，而且还制定了大量的保护它们的法律，使民间文化保护纳入到法律保护的范畴之中，形成全民族的民间文化保护自觉，并使一切保护在法律规定的范围内进行。中国的民间文化保护只有加大法律保护的力度，才可能符合国际惯例，做到遵守联合国教科文组织制定的《保护非物质文化遗产公约》，“承认各群体，尤其是土著群体、各团体、有时是个人在非物质文化遗产的创作、保护、保养和创新方法发挥着重要作用，从而为丰富文化多样性和人类的创造性作出贡献”。

4.它能有效建立起民间文化保护秩序、规范民间文化保护行为。民间文化保护工作在目前的中国正以动态与静态两种形式进行。动态保护的具体方式是培养传承人，进行媒体与教育、产业、学术、生活、生命传承，建立民间文化专业组织及有关保护之乡、传承基地，命名民间艺术节，举办文化周、博览会、庙会等等；静态保护则是将民间文化作为遗产用数字、文本、实物、声音、图像加以记录与收藏，使其形态定格，变成图书馆、资料库、博物院、卡片盒中的永久性存在。由于缺少法律的规范，现行的动态保护与静态保护都存在着一定的混乱，急需从法律的角度搭建平台、提供服务、协调关系、建立秩序，分清什么可以保护、什么不应该保护，什么应该优先保护、什么可以从长计议，什么作事业性的扶持保护、什么作产业性的开发保护，使民间文化的保护从混浊走向清晰、从自然走向自觉、从无序走向规范。

5.它能强有力地保护民间文化的知识产权、维护民间文化工作者的权益。民间文化的法律保护既具有法律意义，也具有特殊的社会意义与经济意义。就社会意义而言，它在国际上所宣示的是一种国家文化主权，它在国内所表示的是民间文化的一种权利、一种价值、一种地位，所体现的是国家对作为民族精神博物馆的民间文化的一种态度、一种决心、一种理解。就其经济意义而言，我们完全可以通过民间文化立法与维权获取巨大的经济效益。如果说韩国将我国古代的太极八卦图作为其国旗图案伤害的仅仅是我们的民族感情的话，那么日本人不断改编《西游记》等中国文学作品为卡通漫画而不付任何版权费用造成的损失足以让我们痛定思痛。不幸的信息还在不久前传来，美国人拍摄的卡通片《花木兰》已赚足4亿美金，但这一利益与《花木兰》的主权国毫不相干。而在当今的国际文化产业中，版权贸易所占的比重是如此之大。美国与日本不仅通过起诉中国企业侵犯他们的知识产权捞走可观的利益，而且还把它作为遏制中国发展、诋毁中国形象的一张王牌。不能忘记的是，日本于20世纪80年代提出建设文化大国的战略之后，进入本世纪以来又提出建设知识产权大国的目标。这当中，当然包含有民间文化的内容。可见，疏于建立民间文化保护法律体系是傲慢的、愚蠢的，也是危险的。它将带来的是国家的、企业的、民间文化工作者的政治、社会、经济利益的损失。它将使我们缺少解决国际民间文化知识产权纠纷的法律依据、原则，不能依法阻止民间文化人力与物力资源的流失，不能在确保国家的文化安全、并获得良好的社会效益、经济效益。

三

实现民间文化的法律保护，必须以系统制定有关民间文化的法律、并使之与相关法律相互呼应、形成体系作为前提。其基本途径大约有以下几种：

1.走高水平、国际化立法之路。从一开始，我们就要深入研究并积极学习国际上相关立法的经验、理念，使我国的民间文化立法具有现代性与国际水平，不作低水平原创，不搞封闭式重复，降低立法与司法成本。这不仅是由于国际上早就面临过民间文化保护这一挑战、并取得了法律保护的成就，而且还因为我们是在为全人类保护农耕文明的遗产。具有国际意义的保护必须与国际标准、国际惯例、国际规范相接轨。与之相关，中国的民间文化法律保护还应该通过参加国际有关组织、遵守国际有关公约来实现。如联合国教科文组织所公布的《保护非物质文化遗产公约》、《教科文组织促使文化财产送回原有国家或归还非法占有文化财产政府间委员会章程》就是这样的法律性文件。尤其是后一份“章程”，规定在150年内被非法劫掠或以其他方式流失国外的文化财产只要能证明其所有权就可索归其所有者。这对我们追缴流失海外的民间文化物品等文化财产是极有利的武器。在学习国外民间文化立法方面，法国、日本、韩国等都有很成功的探索，完全可以认真借鉴。

2.走中国特色的立法之路。无论是立法还是司法，中国民间文化保护是我们的出发点也是目的。所以，一切必须从中国民间文化的实际出发，而不是简单地克隆、套用国际上的作法，创造性地将普遍性与特殊性结合起来，既共享国际民间文化法律保护的成果，又为国际民间文化法律保护作出中国的贡献。现今的中国民间文化实际情况要远比欧美在工业化过程中曾面对的情况复杂得多，也比邻国日本、韩国在20世纪所经历的情况复杂得多。中国的民间文化保护是在全球化背景下进行的，其遗产拥有5000年的历史深度、960万平方公里的自然空间、56个民族的承担主体，对它的保护还涉及传承、创新、转型、开发等诸多问题。因此，建立中国民间文化法律保护体系必须考虑合身、管用。中国特色不是我们的目的，但它必然是我们的结果。由于这种过程及其结果，我国的民间文化中的文字文化与口头文化、物质文化与精神文化、仪式文化与制度文化、空间文化与时间文化都将得到更为科学、合理、合法的保护。它也将使国际民间文化法律保护变得更加丰富、更有成效。

3.走与政策相辅相成的立法之路。比之法治建设相对滞后，我国的国家管理具有巨大的政策优势及其传统。自新中国成立以来、尤其是改革开放以来，国家以及各级地方政府都制定了不少包括民间文化保护在内的文化保护政策。它们有的已经寿终正寝，有的依然保有其效力，曾经或者正在对民间文化保护发生积极的或消极的影响。由于我国的民间文化保护立法有一个较漫长的过程、所承担的任务比较繁重，一方面，我们要在立过程中吸取政策遗产中的积极部分，使之上升到法律的层次，具有法律的效益，同时也要以既有政策制定、执行中的教训为戒，做到所立法律的科学化、合理化；另一方面，要对现有法律暂时难以覆盖的民间文化领域、民间文化工作制定准法律的条例、政策加以约束、规范，使法律与政策互补互动，并最终实现全面法治。

4.走与相关法律相呼应的立法之路。虽然我国的民间文化尚未独立立法、并形成自己的法律体系，但在我国的法律体制中已有许多法律牵涉到民间文化及其保护问题。这是由民间文化是社会生活的一种存在方式、民间文化是文化的一个部分而造成的。民间文化的普遍性意义，带来了民间文化立法与社会立法、文化立法等的大量交叉。如，《知识产权保护法》当然涉及民间文化知识产权保护内容，商标法、广告法、著作权法、版权法、文物保护法等也有适用于民间文化保护的成分。因此，在民间文化保护立法过程中，有的法律制定需要从零开始，有的则不必另辟蹊径，仅需在原有相关法律中补充民间文化的内涵、加大民间文化保护的分量、细化民间文化保护的内容，不使民间文化保护法律与其他相关法律相抵牾，形成完整的法律生态。

5.走体系化的立法之路。民间文化法律保护之所以重要、民间文化之所以呼唤法律保护，是由于它既有一般的文化属性、共同的保护需要，还由于它自己的文化个性、特殊的保护需求。这也正是我国酝酿并进行了十余年的《中华人民共和国民族民间文化保护法》最终不能问世、国家版权局从1997年起草拟的《中华人民共和国民间文学艺术作品保护条例》难以出台的原因所在。比如，立法的重要前提是法律主体的确定。在一般文化领域，法律的主体是艺术家、学者、作家、文本所有者个人。而民间文化的主体具有集体性特点，难以落实到个人，从而不能确定个人对某一民间文化作品的所有权。又如，著作权法等规定文化产品的著作权拥有时限为60年，而民间文化作品、尤其是口头文学作品等具有超时空传承的特点，不但不能确定作者，而且也不能界定著作权的有效时段。面对这样的复杂性、特殊性，我们应该根据民间文化的特殊性建立起它的法律保护体系，而不是望而却步，或以彼代此、一劳永逸。仅就民间文化立法的原则而言，应该分主次、明层次、辨先后、讲呼应、求稳定。分主次，就是先制定主要法律，再制定相对次要的法律；明层次，就是先制定总体性法律，再制定分体性法律、并层层细化；辨先后，就是先制定急需的法律，再制定可以相对缓慢制定的法律；讲呼应，就是民间文化法律体系内部纵横交错的法律之间要各有所司、又互相呼应，并在此基础上与其他相关法律相关照；求稳定，就是立法要从长计议，从根本着手，保证所立法律长期管用，不能追求短期效益、完成短期任务、达到短期目标。

总之，民间文化呼唤法律保护。它所呼唤的是法律对民间文化中所贯穿的我们民族伟大精神的保护。这种民族精神的具体内涵是以爱国主义为核心，团结统一、爱好和平、勤劳勇敢、诚信友爱、自强不息。

【注释】

[1]江泽民.全面建设小康社会，开创中国特色社会主义事业新局面——在中国共产党第十六次全国代表大会上的报告.2002.11.8.

[2]江泽民.全面建设小康社会，开创中国特色社会主义事业新局面——在中国共产党第十六次全国代表大会上的报告.2002.11.8.

[3]杨景.加强制度建设，实现社会主义民主政治的制度化、规范化和程序化//十六大报告辅导读本.北京：人民出版社，2002.11.

[4]白庚胜.春天的故事//中国民间故事全书.总序，《民间文化论坛》2005年第5期.