法律的文化生命

法律本身应该如何去认识？在纯粹的分析法学或自然法学这些主流法学里，关于法律是什么、法学是什么的本质主义定义是天经地义的。这就是所谓法学研究的本体论问题。现在回过头看哈特和德沃金的争论，那五六十年我们一直在说法律不同于宗教、不同于道德，它有自己的一套规范性，有自身的一些规律。我们时常说要实现法治，那是因为法律有其客观规律。法律甚至可以说是自给自足的体系，但这样的见解始终受到人们的怀疑。早在19世纪，德国打算制定民法典时，萨维尼就强调法律应该是一个民族文化积淀和民族传统习惯的反映，不应该把它完全法典化，或者从某一个地方抄一个法律条款过来。法律应该有自己的文化历史生命，清华大学的许章润教授就致力于历史法学的研究。法律可能不是一个独立的系统，而是一种与文化发展相关联的文化现象。

法律既然是一种文化现象、历史发展出来的传统内容，那就意味着制定法律的正当性值得怀疑。法国的大思想家帕斯卡尔说，这个世界上，竟然有人摈弃了上帝而自己制定法律并实行之，思之未免令人诧异。在他看来，法律怎么可能由一般人来制定？谁制定法律呢？只有上帝。我们中国古代对制定法律非常慎重，只能是圣人制定法律，一般人不可以。它是一种承传，是不属于我们人类的超自然（super nature），这样的法律才具有神圣性。但是，现在我们人类随意大量制定法律，笔者认为是一件非常荒唐的事情。人要随时反省，你能做什么、不能做什么，你的责任、义务是什么？这样人才能成为对这个社会、国家有用的人。笔者在《法官大人》一文中说道，竟然有人知道自己要当法官，还能吃得下饭、睡得着觉？！法官定分止争，人命关天，涉及财产、情感纠葛，这是何等重要的事情。相对于制定法律者而言，法官还只是审理具体的案子。而谁又敢制定法律？你试想一下，一个普通人有何德何能，有怎样的能耐和历史眼光，能够关注人类、制定法律？因此，我国的全国人大常委会制定法律，要极其慎重，而且要请专门的人来制定。

萨维尼也反对，他说法典制定出来，天下人要受到约束，你怎么敢呢？怎么有那种智商呢？从法律的文化生命这个角度来理解的话，有很多问题值得思索。首先这是制定法的霸道化。我们把法律看作国家权力的重要组成部分，立法等于是行使国家权力，但没有考虑到立法、司法是非常神圣的事情。立法、司法跟传教士布道、传教一样，要有一种非常的神圣感。法律是一种文化现象，而这一文化现象具有文化生命。既然如此，我们的制定法就应该受到怀疑。而我们的民间法，各种各样的乡规民约，这些行之有效的实践，都应该归到法律里面，而不是专政机关颁布的那些才是法。恰恰这些实践中行之有效的东西才有生命。普通法之所以优越，就是因为它是随着固有文化产生出来的。如此，卢曼的观点就站不住脚了。法律并非一个自给自足的体系，法律是开放的，跟当地的历史传统、人文气质、地理环境都有关系。

笔者在研究比较理想的文明秩序中提到了宗教文明秩序、法治文明秩序、道德文明秩序。这三种不同文化形态里面，产生了三种不同宗教、不同法律和不同道德。我们知道瞿同祖先生的经典著作《中国法律与中国社会》里面提到了法律的儒家化。他说中国法律被道德化了。但很多人有疑问，说法律的儒家化并不存在，中国儒家思想并没有多少进入唐律，而恰恰是法家思想被采用得比较多。从司法的角度看，司法官虽然都通过考试选拔，但那些人跟法律并没有直接的关系，案件的裁决都是由身边的师爷来操纵。法律儒家化是不现实的。无论如何，他的见解还是有很多人赞成。中国的法律不是儒家化，就是道德化。在中国文化的生态里，法律被道德化了，不同于其他类型。我们可以尝试从不同方面论证法律与文化形态、文明密切相关。比如宗教的道德化，这也是一个成立的命题。很明显，我们的宗教被道德化了。道教、祖先崇拜、仪式等跟儒家的道德形态都有关系。伊斯兰文化的法律制度明显受到伊斯兰教的影响，这就是法律的宗教化。中国法律道德化，伊斯兰教法律宗教化，只有在西方制度里法律才显现出来自己本身的特点。法律是具有文化生命的，在不同文化形态里面有不同的表达。而这种观点因为以前主流法律思想的存在，没有得到很好的发挥，也没有得到很好的承认。20世纪末文化多元主义、法律多元主义的兴起，才使得法律文化生命的研究有了比较快的发展。法律多元主义是说，不仅仅是国家的法律，还有地方的习俗、乡规民约等，都是法律的形态。美国的杂志《法律多元论》研究印第安人的法律，就像我们研究少数民族法、民间法。这都有一个重要预设：法律是文化的组成部分，具有文化生命。这一方面做得非常好的学者是奥斯丁·萨拉特（Austin Sarat），他研究法律的文化生命，关注法律的文化层面。