两大法系基本特征比较

三、两大法系基本特征比较

尽管当代两大法系有趋同的趋势，但就两者的历史传统和宏观特征来看，仍然存在各自的法律文化基因，其差异大致包括以下若干方面。

1．在法律渊源方面的差异

在民法法系国家，制定法是最主要甚至是惟一的法律渊源。根据颁布制定法的国家机关的等级和法律效力，所有法律可以分为宪法、议会制定法、由议会委托行政机关颁布的委任立法、由行政机关颁布的行政法规和地方国家机关颁布的地方性法规。除此之外，制定法还包括国家所缔结和参加的国际条约。根据三权分立的原则，议会享有立法权，行政机关根据议会的授权具有委任立法权，同时为了执行行政管理的职能，行政机关也具有制定行政法规规章的权力。根据国家主权原则，国家主权具有对内的至上性和对外独立性，一切在这个国家建立之前所形成的法律和来源于外国的法律都是无效的。

在普通法法系国家，法律渊源主要包括判例法和制定法。判例法是普通法法系国家最重要的法律渊源。所谓判例法一般是指高级法院的判决，或者说一个判决中所含有的法律原则或规则，对其他法院（或甚至对本院）以后的审判来说，具有作为一种先例的约束力或说服力。判例法的基础是“遵循先例”的原则。“遵循先例”的意思是：上议院所作的判决是有强制力的先例，对其他一切法院都有约束力；上诉法院所作判决对该院所属一切下级法院及（除刑事案件外）上诉法院本身是有约束力的先例；高等法院法官的判决，下级法院应该尊重，虽然不具有绝对强制性，但具有强大的说服力，并且非常普遍地为高等法院各庭与皇家刑事法院所遵循。有些学者认为，普通法法系的判例法是习惯法，这是一种片面的观念。实际上，在英国，“普通法的作用就是曾使存在于地方习惯中的习惯法从英国消失。”^[12]与此同时，制定法是普通法法系国家的另一主要法律渊源。民法法系国家的一些基本法律都采用了法典形式，而在大多数普通法法系国家，法典很少使用。而且，普通法法系的制定法，由于其判例法的传统而具有与民法法系不同的特征。例如，美国的制定法在形式上法律重述占有很大的比重。所谓法律重述，实际上就是对普通法中所确认的法律原则的叙述，从形式上各种问题不是按照内在的逻辑联系，而是按字母顺序编排的。除此之外，普通法法系的制定法尽量不与普通法相矛盾，如果有矛盾则要求对其进行解释，避免冲突。

2．在法律分类方面的差异

在民法法系国家，法律被分为公法和私法，在此基本分类方法指导下，法律体系包括以下一些基本法律门类：宪法、行政法、刑法、诉讼法、民商法、劳动法、国际公法等。其中，宪法、行政法、刑法和诉讼法属于公法，民法和商法则属于私法。由于相同的法律传统，在民法法系国家所讲授的法学课程使用了同样的术语和概念，使用了相同的法律观念。但是，在普通法法系，并无公法和私法之分，而有普通法与衡平法之分、实体法与程序法之分。受大陆法系的影响，“普通法法系国家的法学中也倾向于公法和私法之分，但对所属部门法的构成上，与民法法系有很多区别。”^[13]例如，普通法法系国家没有一个统一的民法部门，而是分为财产法、契约法、侵权行为法等，它们在普通法内自成一体，彼此分立。这是因为，普通法法系国家的法律是在司法实践中发展起来的，是对判例的简单分类，因此没有系统的结构，不像民法法系国家的立法活动受到系统的法学思维的指导，整个法律体系具有严密的结构。

3．在法典化方面的差异

在民法法系国家，17、18世纪以来法典一直是制定法的中心，建立内在和谐一致的、没有内在矛盾的法律体系，一直是这些国家立法活动所追求的理想。因此，民法法系国家的法律在传统上实行法典化。而普通法法系国家由于其法律创制的特殊性，法律规范反映在法官的判决之中，传统上不实行法典化。然而，第二次世界大战以后，情况发生了一些变化。民法法系国家不再以法典化作为法律发展的惟一方式，它们广泛采取单行法律和法规的方法，使立法活动具有更大的灵活性，更能适应社会关系的发展变化。另一方面，在普通法法系传统上就有一些法典编纂，例如美国的宪法，后来，美国也依照法典的形式编纂了统一商法典之类的一系列统一法典。第二次世界大战以后新独立的第三世界国家，无论原来是属于民法法系还是属于普通法法系，几乎都无一例外地进行了新的法典编纂运动。

4．法律术语上的差异

英国法的概念术语是由法官们在司法实践中独创的，它们在民法法系和其他法系中很难找到精确的对应词语，如：侵害（trespass）、财物委托（bailment）、信托（trust）、禁止翻供（estoppel）、约因（consideration）等等。

5．在法律推理的技术方面的差异

民法法系的法官审理案件时，遵循从抽象、一般到具体、个别的推理模式，即从规则和原则的一般规定结合当前案件中的事实，得出案件的判决。这一过程被称为演绎推理，其优点是简明扼要。在普通法法系国家，依据遵循先例的原则，法官在解决当前的争端时，需要从有约束力的先例中发现可以适用于当前案件中的相似判例，并从中总结出一般性规则或原则，再用以指导当前案件的判决。这一过程包含了归纳推理和演绎推理两个步骤。而且，在判决书中，法官们对同一案件所持的不同意见能够得到详细反映。

6．在诉讼程序上的差异

民法法系倾向于职权主义，法官在诉讼中起积极主动的作用；普通法法系倾向于当事人主义，控辩双方进行对抗式辩论，法官在审判过程中采取消极中立的立场。

应当指出，民法法系与普通法法系之间的差别并不是绝对的。随着不同法域的法律文化之间的传播与交流，现代西方两大法系正在出现相互影响、相互渗透、相互靠拢的发展趋势。特别是进入全球化时代以后，这一趋势日益明显。当然，这两大法系在法律形式或法律技术方面的差异性，依然是客观存在的。

7．法律发展方式上的差异

在民法法系，法官只有适用立法机构所颁布的法律的义务，而没有创制法律的权力，法律创制是国家立法机构的权力。在普通法法系，虽然从理论上讲法官并不享有创制法律的权力，只能宣示或发现寓于先例中的法律，但是实际上法官在法律的创制和发展之中具有重要作用。在无先例的场合，法官可以创造先例；在有先例的场合，法官也可以通过区别技术对其进行扩大或限制的解释，从而发展先例中的规则。这实质上就是创制和发展法律的过程。此外，制定法的适用也要受到法官解释的限制。所以，普通法被称为“法官法”。