两大法系简介

第三节　两大法系简介

法系是按各国法律的历史传统、源流关系和特征对各国法律进行的分类;凡是具有一定特点的某国法律同承袭或仿效这一法律而形成的具有类似特征的其他国家的法律，均可以归为同一个法系。目前，对于法系的划分虽然有不同的主张，但有一个基本共识:在现存的各国法律制度中，大陆法系和英美法系对各国法律制度的建立和对国际商法的形成、发展影响最大。

一、大陆法系

大陆法系是以古代罗马法，特别是19世纪初的《法国民法典》为传统而建立并发展起来的各国法律制度的总称。由于该法系以《法国民法典》和《德国民法典》为主要标志，而德、法两国和该法系的其他国家主要为欧洲大陆国家，因此该法系被称之为民法法系和大陆法系;又由于大陆法系是对古罗马法承袭而来，同时受到中世纪日耳曼法的影响，故该法系又得名“罗马法系”、“罗马—日耳曼法系”和“罗马—德意志法系”等。

大陆法系至今分布甚广，除法国、德国、比利时、奥地利、荷兰、瑞士、意大利、西班牙、葡萄牙等大部分欧洲大陆国家外，中美洲、南美洲、亚洲、非洲的许多曾作为法国、德国、荷兰等国殖民地和附属国的国家和地区，也属于大陆法系国家;甚至一些普通法系国家的个别地区，如美国的路易斯安那州、加拿大的魁北克省、英国的苏格兰地区等，都属于大陆法系;日本在明治维新以后的立法也在大陆法系之列;中华人民共和国建国之前几十年的旧中国，其立法在很大程度上参照了日本、德国的法律制度，通常也被认为是民法法系。

大陆法系的法律渊源主要是成文法，大陆法系格外重视法典的形式。法国从法国大革命之后就先后制定民法典、商法典、刑法典以及民事诉讼法典等，法典的观念在大陆法系根深蒂固。对于判例，大陆法系的国家原则上不把它作为法的渊源。一个判决，通常只对所判处的案件有效，对其后法院判决同类案件并无约束力。这是大陆法系同英美法系的一个显著区别。但是德国、瑞士、哥伦比亚等少数大陆法系国家稍有例外，这些国家在联邦公报上发表的宪法法院的判决或最高法院关于宪法的判决等，可以具有法律约束力。学理(法学理论)在大陆法系国家一般也不能作为法的渊源，但学理对法律的制定和实施起着重要的作用。同成文法作为主要的法律渊源相吻合，大陆法系国家通行演绎法的法律推理方式。案件的审理和判决通常是一个从一般到个别的过程，即应用法律原则和规则处理个别案件的过程，在这一过程中，法院和法官只能是现有法律的执行者，而没有总结、创制法律的余地。

大陆法系重视法律的系统化。在法的结构上，大陆法系承袭罗马法的分类方法，将全部法律分为公法和私法两大部分。其划分的依据主要是法律所保护的对象和法律关系的主体。其中，公法是保护国家利益或社会公众利益的法律，公法的主体主要是国家或公共团体;私法是保护私有财产和私人利益的法律，其法律关系的主体主要是具有私人或私人团体性质的自然人、法人等社会个体。除此之外，大陆法系国家往往依据法所调整的社会关系的不同，划分出不同的法律部门。属于公法的部门法主要有:刑法、行政法、经济法、环境法、诉讼法、国际法等;属于私法的法律部门主要有民法、商法、家庭法等。每一个法律部门通常以一个法典为核心，配合以较为具体化和专门化的特别法或细则等，构成一个完整有机的法律体系。这样，在宪法的统领下，各个法律部门各司其职、井然有序，共同规范并调整着所有重要的社会关系。

二、英美法系

英美法系指的是英国中世纪以来的法和以此为传统或受其影响而发展起来的其他国家的法的总称。由于它主要以英国中世纪开始出现的“普通法”为代表，故得名普通法法系和英国法系;由于美国法是该法系中具有独特特点的重要组成部分，因此又被称之为英美法系。属于英美法系的国家和地区，除英国和美国之外，主要是过去曾受英国殖民统治或采用英语的国家和地区，包括加拿大、澳大利亚、新西兰、爱尔兰、印度、巴基斯坦、马来西亚、新加坡、缅甸等国家。

英美法系缺乏像大陆法那样系统的门类齐全的成文法体系，也没有明确的公法与私法以及具体的法律部门的划分，往往采取社会生活需要什么法律就创制什么法律，或即时地改变判例规则的做法;在成文法中，单行法律亦较多，灵活性较大。

英美法系的法律渊源主要是判例法。其中普通法和衡平法各具特色，形成特有的二元结构体系。这里的普通法，不是同根本法相对的普通法，而是同衡平法相对应的，从11世纪诺曼底人入侵英国后逐步形成的英国传统的判例法。在诺曼底人征服英格兰，建立了中央集权的国家政权后，威廉国王为缓解统治者与被统治者的矛盾，宣布尊重当地原有的习惯法，并实施司法改革，设立王室法院，实行巡回审判制。巡回法官在审案时，除依据国王的诏书、敕令和制定法以外，主要是根据当地习惯法和惯例作出判决，并从中总结出合理的，并且同敕令、制定法不相抵触的规则，作为以后审判的依据。久而久之，这种通过判例形成的规则得到国家的确认，便成为对全国普遍适用的普通法。

在判例法形式下，包含在某一判决书中的法的原则，不仅适用于该案，而且可以作为一种先例，成为以后法院办理同类案件必须遵循的准则。这就是所谓的“遵循先例”原则或“先例约束力”原则。它的基本要求是，上级法院尤其是最高法院的判决和判决理由，对作出判例的法院本身以及下级法院日后处理同类案件，均具有约束力。由于判例法作为主要的法律渊源，英美法系通行归纳法的逻辑方法，案件的审判过程是一个从特殊到一般的过程，即从具体案件到判例进而总结出法律一般原则和规则的过程。在这一过程中，上诉法院以上的法院和法官不仅是法律的执行者，而且在事实上扮演着法律创制者的重要角色。由于美国同英国的历史文化甚至语言一脉相承，早在美国独立战争之前，英属北美十三个殖民地均实行英国法，因此，美国独立后仍然留在了普通法系之内。总体上，美国法同英国法是同宗同源，而且基本相似，都是以判例法为主，也都有普通法与衡平法之分，故属于同一个法系。但是，美国实行的是联邦制而非英国的君主立宪制，因此，美国法又与英国法存在着较大区别，成为普通法系中独具特色的代表之一。

美国的法律分为联邦法和州法两大部分。各州在立法上权力很大。根据美国宪法确立的准则，凡是宪法未授权联邦立法或宪法未禁止各州立法的，其立法权均属于各州，而联邦只有在例外情况下才行使立法权，但联邦法高于州法，两者发生抵触时应适用联邦法。美国在20世纪20年代开始兴起了成文法运动。成文法数量由此而急剧增加，在社会生活中的作用也日趋重要。虽然成文法的作用还需通过法院判例的解释才能实现，但立法机关也可以用成文法去改变判例法中过时的法律规则。因此，美国的法律制度事实上是在成文法与判例法的相互作用中发展的。此外，为了统一各州的判例法，美国法律协会将民商法的判例法进行整理，编纂成各种判例法汇编，称为《法律重述》、《法院的重述》等等，虽然算不上是法典，却对司法机关有重要的参考价值。

三、两大法系的发展变化及其对国际商法的影响

从以上关于两大法系的讲述中可见，由于两大法系在形成的历史背景、传统和源流方面的不同，它们在法律渊源、结构、特征上均存在着重大差别。但是，19世纪末以后，随着社会经济政治条件的变化，两大法系均发生了一些重大变化，主要表现在三个方面:

(一)大陆法系中出现了判例法，并且作用逐步增强

大陆法系国家在传统上只承认成文法而不认可判例法渊源的情况在20世纪以后有所改变。如前所述，有的国家(德国、瑞士等)已明确宣布联邦宪法法院等的有关判决对下级法院有约束力;有的大陆法国家虽然没有“遵守先例”原则，但是在旧法条文难以适用或法典没有明确规定的情况下，判例往往也作为法官断案的参考和依据。但大陆法国家出现的判例法作用与英美法系的判例法作用仍不可相提并论，在大陆法国家，具有约束力的判例还仅限于最高法院或有关宪法的判决，此外，某些判例还主要是基于法官判案中对法典的某些条文作了扩展的解释而形成，其作用也主要是用于弥补成文法典所不能预见的情况。

(二)英美法系中成文法的数量迅速增加，且地位和作用不断上升

这种情况在美国最为突出，1926年美国颁布了具有法律汇编性质的《美国法典》并定期增补修订。为了推动全美法律走向统一，美国法律协会、全国统一州法委员会等团体拟定示范法，向各州推荐，其中，《美国统一商法典》、《美国示范公司法》等已被绝大多数的州所采纳。尽管英美法系以判例法为主的特点没有根本改变，但随着成文法数量的大增，成文法也构成英美法系的一个重要渊源。

(三)两大法系相互影响，取长补短

两大法系不仅在法律渊源上逐步靠近，而且在法的种类和具体内容上相互学习，相互吸收对方的合理和科学的东西。如《美国统一商法典》就曾吸收了不少《法国商法典》的有益内容;日本战后的公司法也曾参照、引进大量的美国示范公司法的内容;此外、美国的反垄断法、产品责任法等，对大陆法系的德、法、日等国发生了深刻影响等等。不过，两大法系虽然在不断靠拢甚至有所融合，但它们之间作为不同法系的区别还是存在的。

两大法系对国际商法的影响是巨大的。一方面，两大法系对国际商法的国际化发挥了不可替代的作用，许多重要的国际商事公约、条约就是通过借鉴甚至吸收两大法系的一些法律原则和规范才得以形成的，例如《联合国国际货物买卖合同公约》、《国际商事合同通则》等，在合同法和买卖法的许多问题上都采纳了两大法系的法律原则和制度。另一方面，两大法系对各国国内商法的影响至深。由于各国法律制度均在不同程度上受到两大法系的影响，甚至大多可以归纳在两大法系之列，因此，作为国际商法重要渊源之一的各国国内商事立法，事实上也是在两大法系的影响下确立的;在用有关国家的国内商法处理国际商事问题时，两大法系的法律原则就在实际上发挥着作用。可见，对两大法系及其法律原则的了解和掌握，是学好国际商法所必需的。

小知识

中国法律制度简介

中国的法几乎同中国作为文明古国一样历史悠久，最早可以追溯到公元前21世纪的夏朝。在封建社会鼎盛时期的唐朝，《大唐律》已经可以堪称当时世界上相当成熟和完备的封建社会法，对当时周边日本、朝鲜等国家法律制度的形成产生过重大影响。但是，近代以来中国经济、政治的发展远远落后于西方;同时，中国既不是大陆法国家，也不属于英美法系，因此，近代中国的法律制度对于国际法，包括国际商法可以说是影响甚微。从1949年新中国成立到1966年的“文化大革命”，这期间中国开始了社会主义法制建设。但是，由于实行高度集中和国家统治型的计划经济体制，排斥商品经济和市场的作用，调整平等民事主体和商事主体之间财产关系的民商法的发展在这一时期仍显得较为薄弱。1966年至1976年的十年动乱时期，社会主义法制更是遭到严重破坏，民商法立法几乎裹足不前。1978年改革开放以后，中国迎来了社会主义法制建设的春天，特别是随着社会主义市场经济的发展，中国的经济法和民商法的法律制度建设出现了崭新的局面。近代以来的中国法律制度主要受大陆法系的影响。清朝末期开始的法制改革就是在欧洲大陆和日本等国法律制度的影响下进行的;在中华民国时期，中国形成了仿效大陆法的“六法体系”，即由宪法、民法、刑法、行政法、民事诉讼法和刑事诉讼法构成的法律体系;这一法律体系至今仍在中国台湾地区实行。目前的中国大陆，即中华人民共和国的现行法律主要采取成文法形式，并划分为较明确的法律部门，包括宪法、行政法、刑法、民法、经济法、民事诉讼法、刑事诉讼法、行政诉讼法等在内的各法律部门，形成门类齐全的完整的法律体系;同时由宪法、法律、法规、行政规章、地方性法规、特别行政区法律等不同的法律渊源构成完备的成文法法律体系。此外，立法、司法、行政等法律解释，也构成现行中国法律的一个重要渊源。判例在现行的中国法律制度中并非法律渊源，但最高人民法院对地方人民法院关于疑难案件请示的批复，以及《最高人民法院公报》公布的典型案件判决，对同类案件仍具有法律约束力或指导意义。

在中国现行的法律制度中，经济法同民商法之间尚无很严格的区分，许多调整平等民事主体之间财产关系(经济关系)的民法的特别法，如《合同法》、《担保法》、《专利法》、《商标法》等同时也被归入到经济法中，作为调整经济主体之间横向经营协作关系的经济法往往同民商法交叉重叠。至于民法同商法之间更没有明显的区别和分离。商品经济和市场经济不发达的历史，没有使独立的商人阶层形成气候，当然也就长期不具有使商法充分发展的社会经济条件;因而，中国的商法，在传统上或者是依附于民法，或者是作为民法的特别法形式出现的。20世纪90年代以后，属于商法范畴的《公司法》、《票据法》、《海商法》、《保险法》等相继制定公布，虽然具有民法特别法的性质，却同先前公布实施的产品责任法、工业产权法等一起，共同规范着商事活动领域中的一系列重要的商事关系，为中国市场经济的健康运行奠定良好的法律基础，事实上扮

演着商法的重要角色。因此，在我们学习国际商法时，不能不掌握中国现行的民商法制度。

资料来源:论卫星.国际商法.杭州:浙江大学出版社，2004.