特殊正义的例外许可

第三节　特殊正义的例外许可

一、法律不连续的个别情况与特殊正义

日常语言分析是哈特的偏好，最典型的体现于他提出“就词论词”的做法不足为训。所以，从某种角度上，《法律的概念》就像是一次描述社会学的尝试。这一尝试的目的，在于创造出符合社会事实的法律理论，它涉及既存和变化了的各种社会现象。同样，也正是这一点，使得哈特与奥斯丁的法律命令或指令理论区别开来。可以说，哈特的目标不仅在于运用语义分析的方法重新描述法律的概念，而且在于创造出一种符合社会事实的法律理论，这在第二、三、四章中对于奥斯丁法律命令或指令理论的条分缕析的批判，就已经初步显现了出来。

那么，从哈特的描述社会学角度，考察普遍正义优先的法律思维，是否会出现一些同样情况得不到同等对待的现象呢？

毕竟，法律制度难以达到完美的程度，而且即使达到了完美的程度，也不可能把所有的合理性要求都完全地表现出来。所以，同样情况同等对待的普遍正义，难免会出现反常的情况。换句话说，个别情况下特殊正义的实现，反而会成为处理个案时优先被考虑的因素。因为在某些特殊的场合里，对于一个待决案件究竟应当如何裁判，虽然相关成文法上的一般规定或判例法上的裁判规则可能已经相当明确，似乎只要严格地把法律一般规则或判例裁判规则适用于该案的要件事实，就完全可以得出十分确定的处理结论，但是，一旦依此处理待决案件，也许就会导致一个严重的正义被过度牺牲的后果。于是，从后果的可接受性角度来看，此时就会有适用特殊正义，排斥普遍正义的情况出现。

其实，涉及正义与否的判断，本身就是一个在结构性语境里的判断行为。法律思维的出发点，从本质上就是对于法律规定及其语境作深入分析，特别是对于一些疑难案件，法律思维的第一步必须是通过反映性的步骤来对既定的规则加以扩展或限制。这里，不仅需要考虑可以或者应当合法地期望去做，更加需要将有关利益的计算作为进行判断的基础。显然，既然普遍正义的实现有赖于各种利益的计算，同时，复杂不等的各种利益计算，可能会导致得出的结论存在很大差别，那么，就会出现同样情况不被同等对待的结果，也就是使得普遍正义的优先出现了反常。可见，当从描述社会学的角度来看待普遍正义优先的法律思维，就会发现作为与普遍正义相对的特殊正义实现，具有存在的必要性。

周国平诉华鹏公司拒发工龄补偿金劳动争议案

原告周国平原系某厂职工，该厂改制后，他继续留在改制后的被告华鹏公司上班。华鹏公司与他签订了劳动合同，约定改制前的工龄补偿金，等到企业解除或终止劳动合同时支付。此后，周国平辞职离开，华鹏公司以其自动离职为由，拒付改制前的工龄补偿金。法院认为，企业改制时应以补偿金的形式对原职工进行身份置换，且该补偿金为劳动者在改制时，就应依法取得的正当利益。所以，判决认定双方所签劳动合同约定的限制性支付条款无效，原告周国平要求一次性支付改制前补偿金的诉讼请求应予支持。^[9]

通过这一案例材料，可以看出，此案涉及的是企业改制时，是否应以补偿金形式对原职工进行身份置换的问题。对此，法律没有明确规定。然而，通常改制都是由企业发动，劳动者处于被动的不利地位，所以，一般应作出有利于劳动者的解释。由此，法院参照当时劳动法的补偿金条款，作出“改制即应补偿”的解释。该解释作为裁判规则，就是一种倾向于劳动阶层的特殊正义实现。

同样，涉及正义与否的判断，也是一个现实性语境里的判断行为。毋庸质疑，中国的改革开放走到今天，其影响力已远远超出设计者的预想，涉及各个阶层、不同利益群体的特殊利益，它的走向不再完全取决于“某一方面”的主观愿望。与之观照，当代中国的法律思维也遭受到前所未有的压力和挑战，是追求为所有人提供相同正义，还是针对特殊的利益群体作出特别的规定？如果寻求的是为所有人提供相同正义，那么无疑与普遍正义的目标是相符合的，因为追求相同正义本身，就为同样情况同等对待提供了基础；但是，如果强调对于某些利益群体适当给予特殊的关注，那么，复杂的利益计算后果所呈现的或许就是一种特殊正义，而不是普遍正义，相应地，同样情况就可能不是被同等对待。当然，即使是个别情况下的特殊正义的实现，也应当经受法律体系等的合法性检验，否则，极可能会随意超越法律之外而作出错误判断。

尹建文等诉友好公司出租车承包经营案

原告尹建文等19人与被告友好公司签订出租车承包经营合同，约定尹建文等一次性缴纳所有承包经营费用，且已实际缴付。此后，尹建文等认为双方约定违反市物价局文件，诉请返还多收的部分经营费用。法院认为，市物价局文件并非负担性行政行为，无须有法律法规依据，且是出于矫正出租车经营企业片面追求利益最大化的公共利益考虑，因而依据文件规定，判决友好公司返还多收取的经营费用。^[10]

该案中，围绕市物价局文件的效力这一争议焦点，法院认为，该文件只是对出租车经营企业与驾驶员之间利益的调整，并未向企业征收额外费用；企业不应无视驾驶员风险而稳收渔利。因此，行政机关制定的合法合理的规定性文件，无条件对当事人双方签订并履行的合同产生拘束力。然而，本案的关键在于：无论市物价局的文件是否合法合理，只要双方签订的合同不违反国家法律、行政法规的禁止性规定，就不应当确认无效。应该说，特殊正义的实现不过是说法律需要不断回应社会变迁而已。值得注意的是，法官介于利益之间的裁决，并不是用天平称重这一单纯意义上的衡量，从本质上仍是一种受到法律系统控制的“决断”。

二、关注特殊正义的社会背景

既然特殊正义的实现是结构性语境和现实性语境下的产物，那么，我们可以进一步追问在普遍正义优先的法律思维被提出之后，又提出特殊正义理念的社会背景到底是什么？

事实上，即使是特殊正义，也是一种宏观层面上的具有群体意义的概念，它波及的肯定是带有相当数量的群体性的一群人或一类案件，而不是像简单的形式推理与实质推理那样，只是作为微观意义上的一种推理方法，很大程度上影响的只是某一案件的当事人或即将待决的某一具体案件。因此，沿着哈特的描述社会学的进路，以当代中国为例，为什么把特殊正义理念也纳入法律思维，就需要从风险社会的宏观层面加以剖析：

（1）较为贴合于新时期社会发展的新趋向。当前，中国的经济增长重新进入快车道，我们本来以为可以在经济增长过程中自然得到解决的一些问题，比如，城乡差距、地区差距、经济社会发展的不协调等，在新一轮的经济增长中反而进一步加剧，严重威胁到经济的持续、稳定增长。因此，如何尽快解决好市场本身不能解决的各种社会发展问题，成为包括司法机关在内的所有国家机构必须认真对待的重要课题。正是基于这一点，“社会发展”被正式作为今后中国的四大发展战略之一。而新时期的社会发展出现了一些不同于以往的新趋向，集中表现在利益格局调整和社会构成发生深刻变化的过程中，利益和价值取向的多元化，多种经济成分和多种分配方式的存在，城乡之间、地区之间、行业之间、部门之间及个体之间收入差距的不断扩大，都不可避免地催化和生成了边界较为清晰的各个阶层。当前矛盾相对集中的就业安全、贫富差距和社会保障这三个新的社会风险威胁，都与这种阶层分化的出现紧密相关，从而引发了较多的社会冲突。显然，阶层分化的新趋向所引起的不同于以往的社会冲突，使得旨在消解阶层冲突的多元纠纷解决机制、司法为民的政策取向等纷纷被提上议程，而从理念层面则是诱发了特殊正义的提出。

行政纠纷解决的特殊正义后果论辩

长期以来，中国行政纠纷解决一般都是从静态“制度解释学”的角度，将关注焦点集中于行政判决。其实，这种进路存在较大局限性，需要转向给予行政诉讼的动态运作机制以足够的关注。

从普遍正义优先的法律思维来看，某些情况下如果仅是从制度层面上考虑依法作出行政判决，缺乏从后果论辩的视角对于现实行政诉讼应当如何有效运作的关注，就可能难以消解行政相对人的相对剥夺感和不公正感，使得问题的解决局限在极为有限的范围内。比如，受形式主义法治理念的影响，中国法律对调解在行政诉讼过程中的适用持否定态度。《行政诉讼法》第50条规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解。”这一规定决定了调解在我国当下规范层面的行政纠纷解决体系中并无立足之地。显然，这种“公权不能处分”的做法，沿袭的仍是那种传统理念，即司法制度对行政的控制能够在合法与非法之间作出泾渭分明的判断，无需以妥协为基础的调解存在。基于这种判断，同样情况同等对待的普遍正义就是必然。

不过，现实情形并非如此，作为社会冲突多发的重点领域，像农村土地征收、城市房屋拆迁、企业改制中的职工权益保障等这些社会热点问题，往往是其中的利益受损阶层产生强烈的相对剥夺感和不公正感，进而引发群体性行政争议。若还抱持原来的“制度解释学”，只是一味寻求普遍正义的理念，而对行政判决之后发生的事情不予关心，也不对这类群体性行政纠纷事实上是否得以解决、在何种程度上解决，从特殊正义实现的角度加以考察，那么，诉讼中本身就处于劣势的行政相对人，加之对行政案件中的法官较难抵御各种法外因素干扰的忧虑，极易对行政审判权的权威性产生质疑，社会的相对剥夺感和不公正感可能不仅没有通过行政诉讼有所缓解，反而不断积累，进而引发更为激烈的社会冲突。鉴于此，目前中国行政诉讼实践中实际存在着大量法院主持的“变相调解”活动，而《行政诉讼法》有关撤诉的规定也为行政纠纷的和解提供了某种制度空间。

（2）可以考虑不同阶层的心态以减少决策失误。曾有全国居民社会观念调查显示，在对现在各个阶层之间存在利益冲突程度的判断中，绝大多数人认为各个阶层之间不同程度地存在着风险冲突，而认为冲突程度较为严重的人已经近1/3；在对各个阶层之间冲突将来激化可能性的判断中，多数人认为未来各个阶层之间的冲突会不同程度地激化，其中有半数以上的人认为将来各个阶层之间的冲突有很大可能激化。也就是说，阶层分化引发的风险社会冲突在当代中国正在趋于显性化。这是一个非常危险的预期，因为人们不仅现在对社会冲突感受强烈，而且认为这种冲突关系会在未来持续存在。基于这种情境，不同的人逐步习惯于将自己标定在不同的认同阶层，认知于在这个阶层所面临的冲突结果中思考被设定的命运，并通过这种未来命运的预期表达他们对当前社会制度安排的意见。一个人拥护抑或反对某种制度安排，取决于这种制度安排是否损害了他们的收益，或者是否能够为他们带来收益。所以，为了达到稳定的目的，现有制度及其运作机制，应当学会从特殊正义的视角，更多考虑社会各个阶层的不同心理状态，防止判断、分析和具体操作的过程出现重大偏差。

断裂社会的阶层冲突及其法律应对

断裂社会是阶层分化中负面效应较为突出的状态。断裂社会的基本特征是，整个社会中几个时代的成分并存，相互之间缺乏有机联系。所导致的一个结果就是，不同的社会阶层的诉求共存于一时，而这些诉求本来应当属于不同的时代。^[11]比如，从事传统加工的手工业劳动者面对从事现代机械加工的私营企业主，享受传统计划配额的国有企业遭遇资本技术力量雄厚的跨国公司，计划体制下握有权力的官僚阶层与市场体制中长于公平竞争的执政精英，等等。断裂社会中的阶层差异，有时会达到一种无法相互理解的程度。所以，要求现代法律必须对不同阶层的冲突与矛盾，采取一种明智的态度并对其进行妥善安排，以防决策过程出现重大偏差。

通向特殊正义的进路，就是法律本身在特定时期满足断裂社会中不同阶层的现实需要。为了说清这一问题，以中国的城乡分治为例，户籍制度成为人为分割城乡居民的制度壁垒，城乡之间的人口不能自由流动，人的发展机遇极不平等，客观存在着巨大的经济和社会待遇差别。虽然户籍制度目前有所松动，为农民进城打开了缺口，可由于缺乏配套措施，并没有为大多数农民在城镇长期生产、生活提供必要的条件，使得户籍改革成为画饼。但不可否认的是，当通过一系列通向特殊正义的制度安排，以逐渐适应分层结构的这种变革需要时，那种城乡之间的断裂，就会转化为一种同一时代的多元格局。

（3）能够更为根本地缓解社会冲突中的认同危机。其实，作为现代社会发展的必然现象，阶层分化并不一定就会产生影响社会稳定或否定现行制度的严重冲突。理论上产生风险的社会冲突可归因为两类：一是“物质性原因”，即为了争取物质利益而发生的冲突；二是“非物质性原因”，就是主要制度及其运作机制的价值取向差异所导致的冲突。^[12]比如，雇员阶层为提高工资而举行的游行示威活动，属于物质性冲突。一般来说，物质性冲突对于改善社会制度是有好处的，它不会威胁这个社会存在的“合法性”基础。然而，非物质性冲突有所不同，如果某个阶层对这个社会存在的合法性产生怀疑，尤其对作为这个社会规范人们行为的法律的理念产生动摇，那么就会威胁到这个社会的基础。社会学研究结果表明，化解不平等的分配体系中产生的认同危机，才是关键所在。因为伴随阶层分化所带来的资源的分配不均，会让人们从心理和情感上被唤起和开始质疑社会存在的合法性。显然，面向某些阶层的利益而提出的特殊正义理念，可以有针对性地为认同危机带来的相对剥夺感和不公正感，提供疏导不满的渠道，降低社会动荡的几率。

当下中国阶层认同意识的异化危机

一般而言，人们在头脑中构筑了阶层分化的基本框架后，就会给自己在这个框架中定一个位置。能否把自己归类为确定的阶层，反映了人们分层意识的强烈程度，此谓之阶层认同意识。^[13]

那么，现实中的阶层认同意识是怎样的？中国社科院社会学所原所长陆学艺主持出版的《当代中国社会阶层研究报告》在对深圳、合肥、汉川三地进行调查后发现，绝大多数人倾向于选择“中层”，经济地位高的人很少认定自己为“上层”，而经济地位低的人也较少选择“下层”。这是典型的阶层认同意识的异化。就此有两种解释：①从文化传统和社会心理来说，中国人较倾向于认为自己在社会中处于中间地位，并保持一种中庸的社会态度。②人们对于目前根据多元分层标准建立的分层结构的认同程度较低，客观社会经济地位上升的人不敢承认自己居于高收入阶层，客观社会经济地位下降的人（特别是产业工人阶层）则不能接受自身地位下降的事实，同时也不承认那些拥有更多利益资源的人的社会地位比自己高。

这种典型的阶层认同意识的异化造成两种相互矛盾的后果：①绝大多数人认为自己的社会地位属于中等，这在一定程度上可以淡化社会分化的明显程度，缓解目前较快的社会分化给人们心理上带来的巨大冲击，从而促使他们遵守法律，客观上保障了法律秩序的稳定性。②阶层认同意识的异化也会带来很多的不利因素。客观社会经济地位较低的人不认同等级分化的分层结构，将不利于激励他们进行上升的社会流动；更为重要的是，现代法律中的一些制度性障碍，如果没有遭到各个阶层的共同抵制，将很难被从法律体系中排除出去，而阶层认同意识的异化，正好掩盖了这些制度性障碍的消极影响，从而在暂时的沉默中孕育着更加激烈的冲突。

三、关注特殊正义的政策考虑

一般而言，如果法律制度能够周全至少是主要阶层的利益，那么，人们基于对社会的整体公平认同，通常不会产生强烈的不公正感，也就不太容易产生较大的社会冲突。这种状态一向被作为中国的基础性现实，它反映在法律领域里，就是将“一视同仁对待所有人”作为基本原则。相应地，既然是适用划一的规则，那么同样情况同等对待的普遍正义目标，就是题中应有之义。

然而，随着中国社会转型的深化，阶层划分趋向多元、精细化，出现了复杂多样的利益阶层，而且社会冲突也逐步多样化，使得过去那种只是围绕主要阶层利益展开的法律制度面临着各种挑战。比如，从历时而言，相对于大多数阶层在转型前的既得利益，改革给他们带来新的、更多的现实利益；可是从共时来说，不同阶层之间总是相互攀比，都感到自己得益较少、最吃亏，不同的阶层总是用自己的“吃亏点”来比别人的“得益点”，结果越比越失望（如公务员）。同时，处于较低阶层的人们受到掌握“总体性资本”的精英阶层挤压，在社会身份认同上产生了“断裂”，造成很多人对阶层的自我认同，明显低于客观上他们所属的阶层（如国企职工）。正是类似于这些共时性的对比、身份认同的“断裂”等原因，逐渐生成和积累了社会冲突的影响因素。此外，还有一些特殊的“利益落空群体”（比如失业者、农民工、游民等），他们亲身感受到悬殊的贫富差距，更加容易对现实社会产生较为强烈的不公正感。可见，正在发生的社会转型带来了关注焦点问题的转变，社会冲突不再像过去那样总是循沿主要的阶层关系展开，而是在更为复杂、细化的各个阶层之间过去被忽略的层面爆发，该种变化被称为“碎片化”。碎片化的基本含义，就是人们的行为策略和基本态度，已不再是按照传统的社会关系划分，而是根据具体的焦点问题产生不同的分野。

伴随着这些现实发生的深刻变化，当代中国正在开始日本学者平井宜雄所着力提倡的那种从“法政策学”出发的转向，也就是并非完全简单地依据符合主要阶层利益的规范来解决社会中的所有纷争，而是更多考虑关乎更多数人利害的、现在和将来的政策性的、公共性的问题。这种明显带有政策意味的理念转向表现为：法律正义的分配，正在走出传统的常态司法对待所有人一视同仁的“均码正义”供给模式，开始关注到不同阶层的特殊正义，考虑针对不同对象缓解和消除他们的不公正感。说到底，就是将公平正义放在现实关系之中，把它作为一种公共产品，这样每一项法律制度甚至每一个案件审判，都有改进的余地。当然，这样做并不是说现有的法律制度及其司法过程存在问题，而至少是在某些方面可以做得更好。换句话说，特殊正义的寻求从某种程度上已颠覆了那种要么正义、要么不正义的“非黑即白”的二分式简单思维，是尝试将特殊正义作为高质量公平正义的实现。

中国司法开始关注特殊正义的注脚

中国法院推出的司法救助政策，目的在于充分关注社会困难群体的特殊司法需求。它是对于追索抚养费、赡养费、人身伤害赔偿金、劳动报酬且经济上确有困难的当事人，以及农民工、下岗职工、孤寡老人、残疾人等特殊困难群体，积极采取缓、减、免交诉讼费，彰显出司法的人文关怀。值得关注的是，这种基于政策而寻求特殊主义的转向，开始逐步扩展到更为精细、更为广泛的层面。例如，从民事证据规定对于医患纠纷等特殊案件的举证责任重新公平分配，保险合同案件必须考虑保险业与其他行业不同的运行规律，直到出台“宽严相济”的刑事政策、多元化纠纷解决机制，以及最高法院发布“司法平衡与民间规范”之类的重点课题等，也都从不同角度反映出中国的司法政策开始关注对于特殊对象给予“个性化关照”的转向。

其实，除了司法救助制度，中国司法政策偏向于特殊正义的现象越来越多，也表现为更加多元的方面，尤其对于事关“民生”的城市拆迁问题、劳工待遇问题、流动人口问题、土地承包问题等。处于这些群体性问题相对集中的纠纷领域，司法的作业流程更多地融入了斡旋的色彩，形成了一套独特的风险应对机制。

东京成田机场至今仍在的几个钉子户

重庆史上最牛钉子户得以司法斡旋解决

当然，相对普遍正义优先而言，特殊正义的角色仍然处于一种相对次要的地位。其关键意义，不在于构建一个往复于释义与循环之间的“无底棋盘”，而是在于通过“法政策学”的兴起，转向特殊主义理念，将作为法律调控对象的社会变迁现实纳入视野，进而深刻探求法律与社会之间的有机关联。而这也正是哈特的描述社会学的精髓所在。

四、特殊正义下的新问题意识

作为一种新的法律思维进路，特殊正义的理念体现了许多深层次的正义观。比如，平等并不一定等于正义；必要时应对较小正义有所牺牲；简单的均码正义可能是低质量正义；合法性正义与合理性正义有所差别；现实语境中的正义多元化和独特性；等等。

针对这些深层次的正义观论辩，衍生出了许多的意义重大且影响深远的问题意识。其中，集中体现在以下三个层面：

（1）司法多边主义研究。特殊正义的基本立场，不是一味恪守既定规则的单边主义，而是一种旨在寻求高质量的差别化结果的多边主义。“多边主义”是国际关系领域的重要概念，根据美国学者约翰·鲁杰的权威阐释，“它是指根据普遍的行为原则，协调三个或三个以上国家间关系的制度形式”。^[14]它的基点有两个：一是不可分割性，指所有国家从总体上权衡国际交往的利弊得失，而非双边的逐个评估；二是扩散的互惠性，就是成员国总是预期，它们所达成的协议随着时间的推移，将会在总体上给它们带来大致相等的收益。实际上，这一概念也可用来对当前阶层分化后，如何更高质量地实现特殊正义加以研究。比如，多边主义见之于司法领域，就是要求法院在一种更为开阔的视野下，面对不同阶层利益展开敏感而精细的平衡与把握，逐渐建立会产生扩散互惠性的制度安排。而不是像某些司法解释的起草那样，只是最高法院与少数利益集团合作，展现为权力精英主导的规则创制；也不是个案审理只能封闭地恪守既定的规则，无法通过实践商谈获取信息，难以在各种可选方案中作出有意识选择。

旨在实现特殊正义的司法多边主义三重内涵

①多元化规则。从秩序治理角度讲，现实秩序往往是由几种治理或控制机制的优化组合来完成的。在这种多元治理结构内部，各种规则资源存在着互替、互补的关系。在司法领域中，除了官方法律资源之外，潜藏在不同阶层内部的关系规则必然会不同程度地发挥作用，比如，声誉机制、行业规则、地方习俗、关系网络、乡规民约甚至公众舆论，等等。事实上司法决策和裁决的过程，经常表现为多元规则之间的相互博弈。相反，如果法院单一凭据“生产周期较长”的官方规范执法，很可能导致执法不足或执法过度，在激励上表现为威慑不足或威慑过度，出现“司法失灵”。而由于路径依赖的作用，社会具有“记忆功能”，人们对过去的记忆会影响当前的决策。因此，“司法失灵”会产生“循环累积因果效应”，从而很难使得不同阶层产生稳定预期。②必要的商谈。法律规则或司法裁判，意欲获取不同阶层的多边认同，重要方法之一就是他们的“参与”。当被问到：“为何受这个规则约束”或“为何该案裁判对我有影响力”，别的回答也许都不会满意，而只有这个回答他才可能满意：“那是你自己参与制定的规则”或“那是经过充分交涉及合意后的裁判”。这一原理表现在司法领域中，所谓规则创设主要就是指司法解释的制定，尤其应当注意软化“少数人控制”的做法，尽力让每一个阶层都有表达的机会。除了展开有时只是“非反思意见总和”的民意调研之外，尤其需要鼓励他们之间的非正式商谈，并且建立起畅通的、不受权力非法干预和利益集团扭曲的沟通渠道。同时，具体案件的裁判作出，也不是让对立的当事人“隔离”，而是通过法官释明权、赋加份量的信息传递、司法知识开放竞争以及让当事人充分论辩等方式，进行实践商谈。当然，这并不是说司法裁判只能简单地迎合多边利益和需求，而是强调“商谈”这种态度本身所蕴涵的实践智慧。③合法性检验。多边主义，使法院成为表达不同利益需求及对立性观点的舞台。法官或多或少背离了他们先前的中立态度，采取了更积极、更“具有管理性”的立场。然而，各种错综复杂的利害关系卷入进来后，必须避免产生对制度本身的“挤出效应”。也就是说，警惕多边主义超越边界，仍要保持合法性。依据埃塞尔的见解，合法性检验包括“一致性控制”和“正当性控制”双重标准。^[15]所谓“一致性控制”，是指从体系、逻辑上考察司法过程所创设的规则及所作出的裁决，能否与符合法律教义学传统的实体法保持一致。但是，如果通过回归传统法律教义学的方式来保持结果的正当化，则可能导致产出过程中的对话及论证意义被过低评估。对此，应当进一步介入“正当性控制”的标准，即指规则或裁判被认为是获准参加论证的当事人之“合意”，或超越当事人合意的社会一般之“合意”，它外在表现为一种依据能够形成合意的、具有说服力的实质性论题而展开的论证。也就是说，就“正当性控制”标准而言，论题式论证是不可或缺的前提条件。

（2）司法知识竞争研究。特殊正义的实现进路，更多不是那种严格意义上的推理，而是体现为一种各种因素综合作用下的“决策”过程。法院在作出合理的决策过程中，一般是在各种可选方案中作有意识的选择。可由于资源和时间的稀缺性，不可能无止境的收集信息，是选择垄断、封闭的知识生产，还是通过开放的、不断交流的途径获取知识，这就涉及司法知识的竞争机制引入问题。实践中，司法知识的竞争现象不胜枚举。比如，上下级法官之间的视角差异、法官与当事人及律师对同一案件的认识差异、司法与传媒的导向差异、纠纷解决与规则之治的理念差异、地方性知识与国家法律规范的规定差异、特殊利益集团与弱势群体的观点差异、民间组织与司法机关的规则差别等。事实上，审判方式改革中的司法竞技主义、上下级法院各自推出司法制度的职能竞争等，都是司法知识的竞争在运作机制中的具体表征。然而，如果从描述社会学的角度，就会发现还存在许多司法知识的竞争问题有待研究。例如，最高法院对司法解释的垄断，是否会造成最高法院与少数利益集团直接合作而形成利益共同体，形成权力精英的寡头现象；处理公共事件中的地方法院，处于地方行政机构、大众民意、各种传媒和当事人的中心，如何才能斡旋和化解矛盾纠纷；乡土社会的长老与乡村法官在特定场域中享有基本平行的权力，在纠纷处理中如何进行角色协调等。显然，针对当下中国阶层分化、利益群体多元化的结构格局，正是这种司法知识的竞争性研究，更加能够使我们在冲突、对比和选择中关注如何体现特殊正义，如何从消解社会的不公正感角度出发，寻求更为有效的矛盾及纠纷化解方案。

差序格局中以关系距离为核心的司法知识竞争

中国乡村社会的差序格局行为方式，主要表现为两个层次，一个是个人行为层次，每个成员总是根据他人对自己的亲疏远近及重要性程度，来决定自身的行为方式和行为态度；另一个是组织层次，在任何组织的内部，人们总是有意识或无意识地依据继承身份形成的“圈子”，构造自己同他人的关系。^[16]无论哪个层次，在本质上都体现为人们的行为偏好随其对他人的参与程度而变化，这种参与程度界定了他们的亲密性或称“关系距离”。相互间的参与程度越高，关系距离就会变得越紧密。换言之，关系距离决定了乡村司法中的法律知识与地方性知识相互竞争的格局差异性。

比如，乡村司法中的当事人之间关系距离愈紧密，最终被严格按照制度化的手段来解决纷争或偏差行为的可能性就愈小，而按照约定俗成的规矩，使用非制度化的方式来解决冲突的可能性就愈大。但是，当下中国由于农民结构的分化与重组，“圈子”的划分有时不再以先天的关系距离为主，而开始依据后天的“自致机制”来确定，从而形成分化后的不同农民阶层，不同阶层之间优势与劣势地位的区别形成一种“支配关系”。这就是说，占优势地位的阶层具有影响、决定和控制处于劣势的阶层的能力和机会。在这个基础上，出现了一种“中心—边陲”的关系形式。位于中心的优势阶层总不断生产有利于己的地方性知识并整合进乡土司法运作，反过来，乡土司法运作又不断创造有利于优势阶层的地方性知识，如此循环往复；居于边陲的劣势群体，为了摆脱在司法过程中所处的劣势并争取自身利益的最大化，往往寻求各种非制度性因素进行补偿，目的在于恢复与优势阶层之间的力量失衡。这种“中心—边陲”的关系形式，极为生动地体现了乡村司法过程中法律知识和地方性知识的竞争，而其根本的落脚点无非就是“自身利益的最大化”。

（3）裁判的可接受性研究。特殊正义的结果实现，经常在立法过程中有所体现，比如，劳动合同法、妇女儿童权益保护法、未成年人保护法、残疾人保护法等。但是，司法中的特殊正义与司法的统一性本身就有冲突，所以必然成为一个重要论题。藉于此，既然特殊正义是从法政策学角度展开的后果主义论辩，就会使得作为司法过程产品之一的裁判本身，体现为一个必须考量后果是否具有接受性的过程。因此，研究如何在裁判过程中更多地体现指向案件的特殊正义，更好地消解当事人及其所在阶层可能存在的相对剥夺感和不公正感，进而增加司法判决的可接受性，就成为一个关键问题。当前，中国司法判决的可接受性现状不容乐观。对此，现有的研究多半是从当事人不正当诉讼或者法律论证的水平等进路讨论，然而，从描述社会学的角度，司法判决未能有效地消解当事人及其所在阶层的不公正感，至少应当成为形成以上数据的因素之一。因此，旨在体现特殊正义的裁判的可接受性问题，必然成为一个理论与实践的重大问题。

传统与现代农民接受裁判的不同视角

传统的中国社会里，人们之间是相互依赖的，注重自我作为广泛的社会关系的一部分，个体行为甚至个体行为的意义本身，在很大程度上取决于他对周围人的思想、感情、行动的理解和判断。简言之，人们十分重视他人的想法和意见，因循一种“耻感文化”。因此，法官时常会运用这一机理将诉讼当事人引入，并镶嵌在个体周围的社会纹理中，而且在特定的场景中时时刻刻把所处的客观条件和环境考虑进去。但是，这种情境下的法官，往往会把所拥有的司法权力作为一种垄断性资源，将自己的意志强加于他人，而不是以自身强有力的、能够压倒他人的专业优势和纯熟的审判技术来承担司法角色。这种做法的一个不良后果，就是在社会内部形成一种依赖性的司法环境，迫使其成员不得不以服从为代价，换取高度闭合社会中其他人的认可与谅解。

可是，走出传统的现代社会成员变得比较独立，开始将自身作为一个独立的存在，自身行为也通过对自我的思想、情感、行为的组织而获得意义。也就是说，较为重视内心的自省，更加关注抽象的原则和价值观，遵守一种“罪感文化”。他们并不会过多地考虑就地办案的具体环境影响，选择诉讼本身就是认为一系列程序制度、法官职业资格以及司法独立结构等，能够为他们之间的纠纷得以公正裁决提供必要条件。与之相应，法官办案时会较为克制审慎对待可能加诸于司法权之上的各种客观条件，避免把司法职能缩减为外界环境强加的纠纷解决，而是娴熟运用诸如把一般问题转化为个别问题，把价值问题转化为技术问题等审判技能，将发生的冲突和纠纷及其可能给政治及社会体系正统性带来的重大冲击加以分散或缓解，使得司法运作真正成为社会最稳定的调整器。

【注释】

[1]［英］哈耶克：《自由秩序原理》，邓正来译，北京三联书店1997年版，第104—112页。

[2]Pacific Gas ＆Electric Co.v.G.W.Thomas Drayage ＆Rigging Co.69Cal.2d33，69Cal.Rptr.561，442 P.2d641（1968）.

[3]孔祥俊：《法律解释方法与判解研究》，人民法院出版社2004年版，第552—553页。

[4]［美］迈克尔·C·威廉斯：《袋鼠法庭——美国政府理论架构之不公正》，于宗洋译，法律出版社2007年版，第61页。

[5]［英］麦考密克：《法律推理与法律理论》，姜峰译，法律出版社2005年版，第204页。

[6]［荷］菲特丽丝：《法律论证原理——司法裁决之证立理论概览》，商务印书馆2005年版，第171—172页。

[7]［法］托克维尔：《论美国的民主》（上卷），董果良译，商务印书馆1995年版，第384—385页。

[8]［德］叔本华：《悲喜人生》，范进等译，陕西师范大学出版社2002年版，第82—87页。

[9]案例来源：江苏省溧阳市人民法院［2004］溧民一初字第1348号，江苏省常州市中级人民法院［2005］常民一终字第145号。

[10]案例来源：江苏省常州市中级人民法院（2001）常民初字第13号；江苏省高级人民法院（2002）苏民终字第35号；江苏省高级人民法院又发出（2005）苏民一审监字第009号驳回再审申请通知书。

[11]孙立平撰写的“断裂社会”三部曲，包括：《断裂》，社会科学文献出版社2003年版；《失衡》，社会科学文献出版社2004年版；《博弈》，社会科学文献出版社2006年版。

[12]［美］科塞：《社会冲突的功能》，孙立平译，华夏出版社1989年版，第12页。

[13]当代中国阶层分析的主要代表作包括：陆学艺主编：《当代中国社会结构》，社会科学文献出版社2001年版；陆学艺主编：《当代中国社会阶层研究报告》，社会科学文献出版社2002年版；陆学艺主编：《当代中国社会流动》，社会科学文献出版社2004年版；李培林、李强、孙立平：《中国社会分层》，社会科学文献出版社2004年版。

[14]［美］约翰·鲁杰：《作为制度的多边主义》，约翰·鲁杰主编：《多边主义》，浙江人民出版社2003年版，第12页。

[15]顾祝轩：《合同本体解释论》，法律出版社2008年版，第253页。

[16]费孝通：《乡土中国》，江苏文艺出版社2007年版；《江村经济——中国农民的生活》，江苏人民出版社1986年版。