程序正义与实质正义

认真对待权利是分配正义的基本要求。本节从权利再转到正义观念本身的论述。在西方思想史上，传统的正义诠释源自柏拉图和亚里士多德所提出的基本规则，如柏拉图认为正义即是让每个人得其所应得。而在其学生亚里士多德看来，正义意味着同等地对待同类对象，区别对待不同的对象，区别对待的程度应当与其不平等的程度成比例。这也就是说，正义涉及伦理的普适性标准问题。人们将此概括为形式规则，或者叫合理性原则，它要求在进行区别对待时必须给出某种能够成立的理由，以便普遍地适用。这一规则本身并不包含一切人平等的前提，而只是一种形式性规则。

正义通常分为实质正义与程序正义。实质正义就是带有实质性分配内容的正义，因而又被称为社会正义，主要指社会资源和要素分配的结果必须符合正义原则。而程序正义则是一种形式原则，一般不重视分配的结果，而是要求分配的程序符合正义的要求。因此，程序正义与实质正义在对待平等对象上的态度是有差别的。实质正义要求分配结果的实质性的平等，如罗尔斯所强调的：“所有社会价值（自由、机会、收入和财富以及自尊的基础）平等地分配，除非是这些价值之一或全部的不平等分配应当对每个人都有利。”^[11]这里涉及分配结果的平等问题，罗尔斯把生产与分配相区别，要求社会所生产的东西应当被看作共同资产，其不平等分配必须有充足合理的理由支持，即符合正义的原则。

程序正义或形式正义则有所不同。程序正义原则把个人分为不同的类型或范畴，只是要求适用于这些类型的诸多规则应当内在一致，而不是主观随意地对不同人采用不同的规则，制造各种各样的特权。通俗地说，程序正义要求“同等情况同等对待”，也就是“法律面前人人平等”。当然，用于具体的情况，会有一些复杂情况。例如累进所得税制度便是区别对待的典型，它把所得税率与公民的个人收入类型联系在一起，有意地区别对待不同收入的公民。然而，这种税收政策表面上看起来是为了维护程序正义，其实主要考量的是社会正义或实质正义，或者是一种复杂的形式正义，即同等收入的人同等对待，而不同等收入的人有所不同的对待，因而在所有公民的范围内还不能算是纯粹的程序正义。

可见正义与平等的关系相当复杂，也是政治哲学家们长时期内激烈辩论的问题。理论家们的倾向不尽相同，从自由至上主义者只强调程序正义而搁置实质正义，到罗尔斯这样中间偏左的自由主义者既强调程序正义又兼顾实质正义，其观点上的差别比较明显。一般认为，哈耶克、弗里德曼、诺齐克是程序正义的坚定发言人。他们的理由是，结果正义或实质正义在实际操作中几乎不存在实现的可能，而且往往因为结果正义的各种标准的复杂性和不可操作性而导致对人的权利的无端干涉。要想在每件事情上都符合结果正义几乎是徒劳的，而且事实上，人们有各种各样的理由要求结果正义，而经常是适得其反。

这里可以举出几个例子来说明。比如结果正义要求每个人得其所应得，或得其所需。说一个人应该受到奖赏或惩罚，也就是要求相关的行为、努力和结果是与对待此人的方式相称的。可是，说某人需要某物即意味着他缺少某些东西（比如金钱、恰当的饮食、衣饰等等），这些对实现某种标准的社会福利是必需的。然而，需要并不能成为应得的基础，因为它并不与某人的行为或努力具有特别的联系。因为某人的行为、努力或结果也许并不应得什么东西，但他的确需要该物。在平均主义的原则之下，需要并不与人的努力挂钩，而是与社会福利的普遍标准相联系，比如一定水平的住房、卫生保健、受教育的机会等。应得和需要的标准是“向后看的”，因为它在评价奖赏和惩罚的合理性时，以当事人过去的行为是否与对待他的方式相称为立足点。

古典自由主义者坚持认为，以应得或需要为标准的结果正义原则恰恰会妨碍人们作出最大限度的努力，实际上破坏了人们真正的正义原则。以竞赛为例，某短跑运动员埋怨自己本来应该拿到冠军，但因为自己一时生病或者跑时不慎摔倒，因而要求重赛，这就是以结果正义来干涉程序正义。其他如以个人需要、劳动量、投入要素等因素来作为分配的标准，都属于这种实质正义的范畴，结果会破坏真正的正义原则的实现。程序正义之所以重要，是因为只有程序正义才是可操作、可衡量、可统一的正义标准。可以在道德上对正义和公平作出评价的只能是个人的行为，赞扬或责备社会过程或收入分配的类型，这本身便是荒唐的。所以正义只能立足于普遍规则的执行，而不是对各种结果的探究。通俗地说，程序正义即公平地制订并执行普遍规则，而不计较其结果。如果与这些保护财产权利并禁止在订立和执行契约时采取欺诈或强制手段的普遍规则相符，个人的行为便是正义的，无需也无法追究其各种各样的复杂结果。仍以赛跑为例，获胜者在道义上是否应该获胜，这永远是个说不清楚的复杂问题。只要参赛者没有服用违禁药品，没有偷跑，没有其他的欺诈，裁判的执法过程是公开、公正的，最先到达终点的就是当然的获胜者，比赛本身就是公平的。

程序正义论者大量论证了市场经济下的正义问题，因为这正是他们全部理论关注的重点。他们坚持认为，自由市场经济下的政府只是充当“守夜人”，即维护程序的正义。任何人都可以按照自己的意愿自由地进入或退出市场，交易过程中没有欺诈或违规行为，采用的手段是公开、公正的，结果谁赢谁输，都无关宏旨，甚至也没有理由去指责谁不该得，因为这种因人而异的理由并不能妨碍整个过程的公正性。程序正义论者不赞同对生产与分配间的人为区分，他们认为并不存在一个可依照抽象的分配原则来分割的“社会大饼”，而只存在个人的权利，如以强制的法律来干涉这些权利，那就是不公正的。在市场经济与程序正义之间存在着明确的联系，市场提供信号，以此来吸引生产要素，使之得到最有效的利用。以任何方式干涉这一过程（比如收入分配政策），将导致资源的无效利用，最终导致每个人状况恶化。高明的政府只是制定并执行普遍规则，它发现并制止欺诈与垄断，维护市场自由竞争的秩序。当个别公司在市场上垄断了某些产品和服务时，政府便强制执行反垄断法，强迫垄断的公司分割开来。政府以法律制止欺行霸市、不正当竞争等违规行为，尽管不具体地干涉产品和服务的市场价格，反而使得市价比较合理公平。反之，进行大量不当干涉的政府不仅未能使市场价格合理，反而因为拥有大量干涉市场具体过程的权力而滋生了官僚腐败，促成政府官员大量的寻租活动（尽管这里存在着官员的道德问题）。因此，全能政府不仅不能维护起码的公正，反而是政治腐败的根本原因。

程序正义与实质正义是正义要求的不同侧面，但都主张标准的公正普遍的适用，即使是在对不同的人群区别对待时，也必须有公开、公正、合理的理由，而不是主观随意专断地因人而异，随意照顾特定的个人。

基于前面的讨论，我们在此指出中国当前程序正义和实质正义上存在的一些问题。目前中国社会中存在的较严重的分配不公现象，相当一部分属于程序正义的问题。尤其是在发展市场经济时，一些人用不正当的手段或者凭借对行政权力的控制来换取财富，即所谓权钱交易的现象。用手中握有的公权力强行取得市场竞争中的优势，尤其是为“自己人”取得供货和工程合同。甚至通过暗中参股或通过亲人组建公司成为企业所有者，同时又拥有公权力，充当规则制定者和执行者、纠纷的裁判者。利益输送的关系相当程度地存在着，尤其是在房地产等市场准入条件要求高的行业，某些掌权者通过暗示、打招呼，甚至直接点名而使自己的关系户获得巨大的利益，然后再从中得到巨大的好处。一些地方甚至出现黑社会性质的组织与官员相勾结霸占市场，公民正常的经营活动受到限制。为了保障市场公正性而设置的公开招标投标机制形同虚设，私下交易，内幕交易，把工程项目包给资质不高的公司，而真正资质良好、质量高的公司则投不上标。这种权贵结合的方式是对程序正义的最大侵害，也影响产品和服务质量，许多“豆腐渣”工程都与此相关。所滋生和助长的腐败严重地影响社会风气，也在社会形成普遍的不满。

长期以来，国有资产看起来是公有的，但在实际操作上常有产权不明晰之处，即并没有得到全民正当的监督。由于政治体制改革上的滞后，对官员的权力缺乏有效监督，让一些人可以从容地以政策设租、以职位寻租，滥用手中的权力掠夺国有资产。有权有势的一些人，通过权钱交易、贪污受贿、偷税漏税等手段把一部分国有财产变成了事实上的私人财产，然后转移到私人公司甚至海外，使得国有资产的流失成为严重的问题。这就是说，在产权问题上存在两方面的不公，一是以公权力为幌子侵害私人产权的形式，二是以权钱交易化公为私、侵害公有产权的形式，这两种形式都是对所有权的严重侵害。

市场经济要求市场准入方面的自由权，克服垄断和变相垄断，以鼓励合理的竞争，促进效率的提高。我国国有企业曾经经过一定程度的产权改革，即民营化的过程。但是，这种改革并不彻底，近10年甚至有回潮现象。被民营化的大多为中小国企，但是，许多大型国企却控制了国民经济的关键部门，比如能源（包括电力）、钢铁、航空、铁路、金融等等，这些行业带有垄断或自然垄断的性质，或者准入的门坎很高，大部分民营企业被挡在门外。如此形成的垄断现象，掩盖了一些国有企业实际效率低下、浪费严重的问题，所取得的利润往往是垄断带来的，并不合理。而一些行政部门的规定不是打破垄断，降低门坎，而是设置更高的障碍，保护垄断。例如不允许民间企业办金融的做法导致民间融资一直处于非法的地位，许多企业尤其是中小企业求贷无门，投资和扩大再生产相当困难。又如，航空和石油供应等部门的实际状况使得民营企业几乎无法生存。反不正当竞争法的立法和执行不力，影响了许多民营企业的生存条件。

程序公正的另外一个重要问题是司法公正。无论刑事还是民事审判，如果制造冤案而影响司法公正，那是对社会公义的严重伤害。人们不相信司法的结果是社会缺少公共裁判者，私刑和黑道盛行。司法公正的重要前提是司法部门独立行使裁判权，不受任何政治势力、权威和利益集团、个人所控制。而司法官员本身的德行包括公正断案的素养同样重要，否则即便存在形式上的司法独立，也难以排除因私下交易和利益输送关系而影响司法公正的情况。而且，以政治运动的形式或者意识形态主导来判案，同样难以避免冤案的发生。如不坚持立法和执法由不同部门掌握、相互制约的原则，让少数人或机构主导侦察、取证和断案的全部过程，不经过实质性的公开庭审、控辩双方的公开辩论而黑箱作业，甚至恐吓和监禁辩护人，在实际上很难保证司法公正。经历过极“左”政治特别是“文化大革命”的人都不会忘记，以政府官员的行政命令和政治意识形态办案，事先定下敌人，然后再走过场进行审判，不容许被告进行任何实质性的申辩，其结果是制造了许多冤案，从国家主席到普通公民都不能幸免。这种以行政手段办案的实质是人治，因领导人的个人喜恶和感觉来断案，往往成为权力斗争的工具。“文化大革命”已经结束快40年了，但司法公正的任务仍然相当艰巨。薄熙来在主政重庆期间重用王立军进行“打黑”活动，用搞政治运动的方式立案、办案、定案，许多审判形同虚设，不允许被告进行正当的申辩，也不认真核查证据，以政治任务事先定人罪名，制造了大量的冤案。而薄谷开来谋杀某英国公民之后，也曾因为薄和王的权势而将犯罪事实掩盖。虽然重庆违背法治的做法正在受到处理，主要责任人正在受到惩处，但一个全国的直辖市曾经在数年里大规模地制造冤案，这一事实足以让人们警惕破坏法治的行径，唤醒人们对司法公正的关注。

应当看到，我国现阶段在为公民提供机会平等和程序公正方面还存在相当多的问题，需要予以正视和解决，否则所引起的社会不满不会比收入差距问题来得轻。公民在受教育、就业、担任公职方面是否受到了平等的对待，这是检验起点平等的一个重要的指标。我国恢复公务员考试制度已经有相当的时间，这对于公民担任公务人员的平等机会是一个进步。但是，靠家庭背景在取得晋升、担任重要公职上的优势地位，这种“朝中有人好做官”的情况还不同程度地存在着。各种“拼爹”现象，因为家庭优越的条件而在受教育、择业、任职等方面占得先机，甚至通过声明“我爸是李刚”“我是有来头的”来谋求司法特权，这些都需要认真予以处理。否则，世袭或变相世袭的体制影响机会的公正平等，将严重影响人们努力、创新和学习的积极性，堵塞社会向上流动的管道。而腐败的根源大多源于特权，一小部分滥用特权的人为所欲为，不断地给自己小圈子捞好处，置各方面人民的利益于不顾，终将成为脱离民众的孤家寡人。

为了社会的长治久安与和谐稳定，中国政府需要关注不平等与分配不公问题，形成一种有效的社会平衡协调机制，切实保护弱势群体的利益。也就是保障所有公民在就业、教育、社会保障等方面平等地得到宪法赋予的基本权利，其中包括重新恢复和确立公民的居住和迁徙自由。对城市在业贫困者的救助需要通过立法、调整人力资源配置结构和对初次分配的监督来解决，当然，也不应忽视生活困难补助；通过发挥城市社会保障体系和社会慈善事业，来救济相对贫困者。

正因如此，仍然需要强调：“建设统一开放、竞争有序的市场体系，是使市场在资源配置中起决定性作用的基础。必须加快形成企业自主经营、公平竞争，消费者自由选择、自主消费，商品和要素自由流动、平等交换的现代市场体系，着力清除市场壁垒，提高资源配置效率和公平性。……改革市场监管体系，实行统一的市场监管，清理和废除妨碍全国统一市场和公平竞争的各种规定和做法，严禁和惩处各类违法实行优惠政策行为，反对地方保护，反对垄断和不正当竞争。建立健全社会征信体系，褒扬诚信，惩戒失信。健全优胜劣汰市场化退出机制，完善企业破产制度。”^[12]这些改革措施的目的都是维护市场的公平正义，制止和预防各种人为的扭曲给市场秩序造成的损害。