关于共同犯罪的主观要件

(一)关于共同犯罪的主观要件

我国现行刑法典第二章第三节是关于共同犯罪的规定，从条文上看主要包括第25～28条，其中第25条是关于共同犯罪概念的规定，具体内容为:(1)共同犯罪是指两人以上共同故意犯罪。(2)两人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。从上述条文的规定可以看出，我国刑法中共同犯罪的主观要件只能是故意而不能是过失。也就是说，从我国刑事立法的立场来看，没有共同过失犯罪存在的空间。那么，在我国刑法中为何只承认共同故意犯罪而不承认共同过失犯罪呢?其主要理由在于:(1)过失犯罪缺乏共同犯罪所要求的内在一致性。共同犯罪之所以比单独犯罪具有更大的社会危害性，是由于共同故意使数人结成犯罪的整体，彼此互相支持，互相配合，易于作大案要案，对社会造成严重的危害。而在过失犯罪的情况下，行为人缺乏对共同犯罪的认识，不能使数人的共同行为具有共同犯罪所要求的那种内在的一致性。(2)共同过失犯罪不需要对各行为人根据其在犯罪中所起的作用和分工确定刑事责任。刑法总则中规定共同犯罪，是因为行为人在共同故意犯罪中所起的作用不同或者分工不同，需要根据各自的作用和分工确定不同的刑事责任。而在过失犯罪的情况下，无主犯、从犯、教唆犯之分，不需要查明各犯罪人在犯罪中所处的地位和所起的作用，因而也没有必要将共同过失构成的犯罪按共同犯罪对待。⁽³¹⁾

在相当长的时期内，我国刑法理论中对共同犯罪概念的探讨，是以刑事立法对共同犯罪的规定为基础和依托的，一般不存在争论。⁽³²⁾不过，晚近，一些学者对刑法典中否认共同过失犯罪的立场提出了质疑，认为，在刑法典中应当对共同过失犯罪予以肯定。其提出的理由主要包括:(1)客观现实是立法的前提和基础。刑事立法应当反映特定物质生活条件下的社会需求。而共同过失犯罪是一个客观存在的社会现象，如果不承认它将是不切实际的，也是不明智的。(2)诚然，在过失共同犯罪中，各过失行为人不存在故意共同犯罪中那样的意思联络、沟通，但是各过失行为人在违反共同注意义务上存在懈怠注意的共同心理，这种共同心理助长了各过失行为人主观上的不注意、不谨慎，从而必然地而不是巧合地共同造成了一个危害结果，这样各过失行为人违反其共同注意义务的共同行为和共同过失，已具备共同犯罪行为是一个统一的有机整体这一共同犯罪的本质特征。(3)对于共同过失犯罪现象如果不能作为共同犯罪，势必使有些案件得不到妥善处理。⁽³³⁾(4)从刑事政策需要看，在现代社会，随着科学技术的发达，专业性强、危险性大的工作越来越多。由于从业人员的素质并不能迅速适应工作上的要求，导致各种责任事故发生，致使过失犯罪在刑事案件中所占的比例增大。就此，如果以共同过失犯罪案件处理，将有利于追究相关人员的刑事责任，进而也有利于遏制此类犯罪。⁽³⁴⁾

面对上述争论，刑事立法上就共同过失犯罪问题应当作出何种抉择呢?换言之，刑事立法中到底应当继续坚持否定共同过失犯罪的立场还是对共同过失犯罪作出肯定性的规定呢?从源头上看，共同犯罪是我国从前苏联刑法中引入的一个概念，因而其规定与苏联刑法的规定相似。在今天看来，欲科学地解决共同过失犯罪所关涉的立法问题，显然不能单纯局限于对前苏联刑法的借鉴，而有必要进行更广泛的考察——特别是对大陆法系法制发达国家的相关刑事立法进行考察。经验表明，这种比较性的考察往往能对我们就刑事立法问题作出最终抉择有所帮助。基于上述考虑，笔者对德国、法国、日本和意大利的相关刑事立法情况进行了考察，具体情况如下:

(1)在德国刑法典中，其总则第二章第三节就正犯与共犯问题作出了规定。与共同过失犯罪问题相关的条文主要涉及其中的第25条、第26条、第27条。从内容上看，第25条规定:①自己实施犯罪，或通过他人实施犯罪的，依正犯论处。②数人共同实施犯罪的，均依正犯论处。第26条规定:故意教唆他人故意实施违法行为的是教唆犯。对教唆犯的处罚与正犯相同。第27条规定:对他人故意实施的违法行为故意予以帮助的，是帮助犯。③对帮助犯的处罚参照正犯的处罚，并依第49条第1款减轻其刑罚。⁽³⁵⁾由上述规定可以看出，在德国刑事立法中并没有把主观方面是故意作为共同正犯成立的要件，对于狭义共犯的成立则明确要求故意这一主观要件。⁽³⁶⁾

(2)在日本刑法典中，其总则第十一章专门就共犯问题作出了规定。与共同过失犯罪问题相关的条文主要有其中的第60条、第61条和第62条。从内容看，日本刑法第60条规定:两人以上共同实行犯罪的，都是正犯。第61条规定:教唆他人实行犯罪的，判处正犯的刑罚;教唆教唆犯的，与前项同。第62条规定:帮助正犯的，是从犯;教唆从犯的，判处从犯的刑罚。由上述规定可以看出，在日本刑法典中并无关于共同犯罪主观要件的明确规定。或者说，在日本刑事立法中并未将共同犯罪的主观要件局限于故意，在共同过失的情况下也可能成立共同犯罪。

(3)在法国刑法典中，其第一卷总则部分第二编关于刑事责任的规定中就共同犯罪的内容作出了规定。具体条款为第121条第7款，内容为:知情而故意给予帮助或协助，为准备或完成重罪或轻罪提供方便者，是重罪或轻罪的共犯。从这一规定可以看出，在如何处理共同犯罪主观要件这一问题上，法国刑事立法的态度与德国相似，同样没有把主观方面是故意作为共同正犯成立的要件。但是明确规定，狭义共犯的成立只能由故意构成。

(4)在意大利刑法典中，其第一编总则部分第四章“关于罪犯和犯罪被害人”中就共同犯罪的内容作出了规定。与共同过失犯罪问题相关的条文主要有其中的第110条和第113条。从内容上看，第110条规定:当数人共同实施同一犯罪时，对于他们当中的每一人，均处以法律为该犯罪规定的刑罚。第113条规定:在过失犯罪中，当危害结果是由数人的合作造成时，对每人均处以为该犯罪规定的刑罚。由上述规定可以看出，意大利的刑事立法中明确承认共同过失犯罪。

上述国家的刑事立法中就共同犯罪主观要件的规定，可以归纳为三种情况:第一，明确规定共同犯罪只能由共同故意构成;第二，明确规定共同犯罪既能由共同故意构成，也能由共同过失构成;第三，规定共同正犯既能由共同故意构成，也能由共同过失构成，而狭义共犯只能由共同故意构成。上述各国就共同犯罪的规定之所以存在上述明显差异，是由对共犯本质的认识不同所导致。在大陆法系的刑法学研究中，就共犯的本质问题，主要存在犯罪共同说与行为共同说的对立。其中，犯罪共同说是客观主义的共犯理论。这种学说从犯罪的本质是对法益的侵害出发，认为共同犯罪是两人以上共同对同一法益实施侵害。所谓“共同”，是指两个以上有责任能力的人，以实施同一犯罪的意思，对同一犯罪事实进行协作。行为共同说是主观主义的刑法理论，这种学说从犯罪是罪犯主观恶行的表现的观点出发，认为共犯中的“共同”关系，不是两人以上协同犯一罪的关系，而是共同表现恶性的关系。所以，共犯应理解为两人以上基于共同行为而各自实现自己的犯意。只要行为共同，不仅协同犯一罪可以成立共犯，甚至各自实施不同的犯罪，也不影响共犯的成立。⁽³⁷⁾由此看来，国外刑事立法中就共同犯罪主观要件方面的规定也存在很大差异。这启示我们，尽管我国刑法学界在研究具体问题时经常区分传统的苏联模式和大陆法系模式，并从区分后的比较中发现许多问题。但是，共同犯罪主观要件的立法规定问题，不存在因模式的不同而导致的实质性差异。因而，就此问题最终还是要从本国实际情况的考量出发来予以规定，不存在可供直接参照的统一的世界性模式。

以我国的实际状况为考量，笔者认为在我国刑法中不宜承认共同过失犯罪。也即，我国刑法中应当维持把共同犯罪的主观要件限于共同故意的做法。具体而言，除了前文所提及的否认共同过失犯罪的理由外，还包括:第一，我国刑法中就共同犯罪主观要件的规定能够比较好地满足司法实践中解决共同犯罪的实际需求，“法律不理会琐细之事”，不应因过于轻微的事由就对其进行修改。第二，从刑法学理论的总体状况看，我国的刑法学是以社会危害性为中心的刑法学，而社会危害性是主客观方面的有机统一。在共同过失犯罪的情况下，其由于主观方面不具有意思联络，因而不能形成意思上的合力，最终自然也不能产生与单人过失犯罪相比更大的社会危害性。从另外的角度思考，承认共同过失犯罪也意味着对我国以社会危害性为中心的刑法学理论体系的颠覆，这显然得不偿失。第三，共同过失而导致犯罪的情况的确作为一种客观的现象而存在，但对于这种现象立法者应当有作出取舍的权力。只有在立法者予以承认的情况下，其最终才能成为一种法律事实。如果一味地以其是客观现象为理由，要求立法上予以规定，就混淆了客观现象和法律现象的差异。第四，认为增设共同过失犯罪，将有利于追究犯罪人的刑事责任，进而有利于遏制相关犯罪的观点缺乏实证资料的支撑。在目前的情况下，尚无确切资料表明增设共同过失犯罪将有利于相关犯罪人的处理、相关犯罪的遏制。

根据上述分析，我国现行刑事立法中将共同犯罪成立的主观要件限制为共同故意，这值得肯定，不宜修改。不过，这并不意味着我国刑法中就共同犯罪的概念规定不存在问题。具体而言，我国刑法中就共同犯罪的概念共设两款予以规定，其中第1款指明:“共同犯罪是指二人以上的共同故意犯罪”。既然共同犯罪的主观要件是共同故意，那么共同过失自然不构成共同犯罪。以此为前提，对相应的犯罪人自然应当按照他们所犯的罪分别处罚。由此看来，其第2款:“二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚”无存在的必要，应当删除。