反措施的程序要件

三、反措施的程序要件

（一）事先赔偿要求与反措施

“事先赔偿要求”（prior demand for redress）是确定反措施是否合法的传统条件之一。“这个条件，在瑙里拉仲裁案中得到肯定，现已为当代学说普遍接受并为国家实践所承认。”^[82]

1.国际司法实践。1928年瑙里拉仲裁案的仲裁裁决指出:“如果报复不是在要求对指称的（alleged）违法行为做出救济之后发生，就是非法的。”^[83]1978年航空服务协定仲裁案（the Air Services Agreement case）中没有明确提及这一条件，但仲裁庭认为，诉诸反措施必须受到国际法对武力使用所施加的限制。^[84]而习惯国际法对武力使用是有事先赔偿要求的限制的。1980年联合国国际法院在“德黑兰人质案”（the Tehran Hostage case）中对美国的事先赔偿要求做了详细叙述，包括派遣特使递交正式抗议、通过代办告知伊朗政府美国的立场以及将情势提交安理会。^[85]尽管由于种种原因，美国的事先赔偿要求没有正式传达给伊朗政府，但伊朗政府完全知道这些要求。国际法院在本案中的立场表明，事先赔偿要求不一定要通过正式途径送达，采用替代的通知方式也是允许的。

2.国际法学者的认识。在国际法学界，事先赔偿要求作为反措施的条件得到了广泛支持。例如，英国国际法学者奥本海认为，当“受害国不能通过谈判或其他友好方法获得赔偿时”，报复是可接受的。^[86]波兰国际法学者斯库比斯泽斯基（K.Skubiszewski）声称:“为了具有合法性，只有在提出了赔偿要求且该要求没有得到遵守时，才可以诉诸报复。”^[87]美国国际法学者奥斯卡·萨赫特认为:“尽管在这一点上权威（观点）稀少，事先给予报复的通知作为报复合法的条件是合理的。”^[88]美国法律协会（American Law Institute）也认为，诉诸反措施只有在“被指控的国家完全拒绝或不顾停止违法行为或支付赔偿的要求”的情况下，才是合法的。^[89]英国国际法学者奥默·伊莱格博对反措施的事先赔偿要求做了充分的归纳和总结:“原则上，未得到满足的（赔偿）要求必须先于反措施。反措施的采取所蕴涵的法理是获得有效的赔偿。如果这个结果可以通过提出（赔偿）要求而达到，实施反措施的需要就不会产生。”^[90]但有个别学者对事先赔偿要求提出反对意见，例如，法国巴黎第二大学教授伊丽莎白·佐勒主张，诉诸反措施不受“任何程序条件”的限制。^[91]

3.国际法委员会的立场。国家责任问题特别报告员阿兰焦·鲁依斯向国际法委员会建议，赔偿的要求没有得到“充分回应”是采取反措施的基础性前提条件。^[92]这一建议得到了国际法委员会的采纳。2001年《国家对国际不法行为的责任条文草案》第43条规定，“1.援引另一国责任的受害国应将其要求通知该国。2.受害国可具体指明:（a）从事一项持续性不法行为的责任国应如何停止该行为；（b）应根据第二部分的规定采取哪种赔偿形式”。第52条第1款规定，“一受害国采取反措施以前应:（a）根据第43条要求责任国按照第2部分的规定履行其义务；（b）将采取反措施的任何决定通知责任国并提议与该国进行谈判”。上述规定的法理基础在于:“报复意欲对之作出反应的违法行为，除了产生受害国获得赔偿的权利外，不能有其他后果；如果是这样，受害国必须事先做出获得赔偿的努力。”^[93]

事先赔偿要求作为反措施的前置条件，只是一个程序要件，并不能从实质上确定国际不法行为的后果。总的来看，事先赔偿要求可能产生两个结果:如果受害国的事先赔偿要求得到满足，则反措施即成为不必要；但更多的情况下，受害国与被指控的违法国之间无法就赔偿问题达成协议，此时便有国际争端的发生。

（二）和平解决国际争端与反措施

和平解决国际争端的义务与采取反措施的权利之间具有何种关系？这涉及两个主要问题:是否互相排斥，是否存在优先顺序。

1.和平解决国际争端义务是否排除反措施。

（1）二者的价值取向。在国际法领域，和平解决国际争端原则与反措施制度均有各自的存在价值。它们的价值取向并不互相排斥，而是可以共同服务于国际法治和和谐世界的目标。

和平解决国际争端原则的最终目的在于平息国际社会的纷争。“争端解决措施特别是‘第三方’程序的性质是，最大可能地确保自称的受害国和被指控的违法国之间的任何争端的正确的和公平的解决。”^[94]其价值取向在于减少或避免国际社会使用武力威胁或武力的行为，要求以非武力的方式解决各种国际争端，促进国际社会成员间的友好合作关系，构建国际社会的和谐秩序。

反措施制度在国际法中不可或缺。“在无组织的国际社会内，没有特别的国际机关以贯彻法律。所以，在这里，只可能以自助的方式施加不法行为的结果。”^[95]“完全不可否认的是，在仍缺少强制性的第三方争端解决机制和集中的法律执行措施的国际体制中，反措施是生活的现实，确实也是必不可少的。”^[96]反措施的价值取向在于，既保护国家合法权利，又制止和惩治国际不法行为，保障国际法的实现，推动国际法治建设。在公力救济较少且往往不能发挥作用的国际社会，反措施的这种价值在可预见的将来不可能被取代。

（2）和平解决国际争端义务与反措施间的平行关系。和平解决国际争端原则不是绝对的，不能否定或排除反措施。它只是国际法上的一项抽象的基本原则，禁止以非和平的方式解决争端，并不包含有解决国际争端具体方法的强制性规定。换言之，争端当事国有选择这种或那种争端解决方式的自由，除非另有条约规定，某一当事国没有接受对方当事国提出的争端解决方式的义务。而且，反措施虽然是强制性手段，但不属于以武力相威胁或使用武力的方法，所以在本质上与和平解决国际争端原则没有冲突。

在当事国间签订有解决争端的国际条约时，如果某一当事国拒绝履行相关义务，比如在调解、仲裁或诉讼方面采取不合作态度致使有关程序无法开始或无法正常进行，另一当事国可如何应对？在事先没有条约义务的情况下，当违法国拒绝就争端解决方法与受害国谈判加以确定时，受害国又将如何？此时，苛刻地要求受害国被动地等待争端的和平解决是极不合理的，这不仅会导致受害国的损失长期得不到赔偿，还会姑息和纵容违法国的国际不法行为。

因此，在法理上，和平解决国际争端义务与反措施之间应当建立适当的平衡关系，前者不应排斥后者。“众所周知，友好的（amicable）和不友好（non-amicable）的方法并不总是完全互相排斥的。”^[97]恰恰相反，反措施是保证和平解决国际争端义务得以履行的手段。“反措施并非不被受害国经常（not infrequently）采用，（其目的）与其说是为了直接强迫被指控的违法国遵守它的‘一级’和‘二级’规则下的义务，不如说是为了促使它谈判并最终接受‘第三方’解决程序。”^[98]更重要的是，反措施本身是和平解决国际争端的一种强制方法。“我们必须牢记，诉诸不包括以武力相威胁或使用武力的反措施，其本身就是一种解决因国际不法行为引起的争端的和平方法。”^[99]“报复是指代一个国家对另一个国家有损害的和在其他情况下为非法的国际行为的术语。该行为被例外地允许用于这样的目的，即，迫使后者同意对因自己的国际不法行为而引发的争端给予令人满意的解决。”^[100]

2.反措施是否必须以用尽和平解决方法为前提。

（1）国际法学者的认识。考虑到和平解决国际争端原则在国际法中的基础性地位和强行法性质，并从反措施可能损害和平解决国际争端的程序以及预防反措施被滥用的危险等角度出发，也许更多的学者愿意接受这样的观点:用尽和平解决方法是反措施的前提条件。在早些时候，曾有个别国际法学者们遵循了这样的理念:“总的来说，使和平程序无效的所有行为都应禁止。”^[101]英国国际法学者奥本海认为，受害国要“遵守任何现存的和平解决的义务，采取必要措施获取充分赔偿”^[102]。在奥本海看来，任何和平解决争端的义务都是获取赔偿的前提条件。

后来的国际法学者大多反对“用尽和平解决方法”的观点。例如，法国巴黎第二大学教授伊丽莎白·佐勒主张:“诉诸反措施之前，没有法律责任进行谈判，因为谈判将会成为另一方不断拖延争端的可憎的陷阱”^[103]。瑞士国际法学者查佐尼斯指出:“通常认为，这种观点（用尽所有争端解决程序，作者注）对受害国的独有权利具有太大的限制性。”^[104]意大利国际法学者安东尼奥·卡塞斯持较谨慎的态度:“国家在采取任何强制行动之前，有义务努力和平解决它们的争端（尽管它们并没有不惜一切代价解决争端的义务）”。^[105]荷兰国际法学者迈斯·诺特曼总结说:“很难得出以下结论，当代国际法要求国家在诉诸自助措施前用尽或诉诸和平解决程序。”^[106]反对者的观点是基于这样的法理:任何要求事先诉诸争端解决程序的规则必须要考虑受害国的处境，必须不给受害国造成不必要的或过于繁重的负担，并且该规则不应当允许违法国采用拖延战术以避开争端解决程序或阻止反措施。“谈判或其他争端解决方式可能耗时很长，也可能会被企图摆脱自己违法行为后果的国家故意拖长。而且，某些形式的反措施，包括一些可随时逆转的形式（如冻结资产），只有即时采取才会有效。”^[107]

（2）国际法委员会的立场。国际法学界的争论在国家责任的编纂工作中也有一定的反映。国家责任问题特别报告员威廉·里普哈根（Willem Riphagen）建议，在用尽可供利用的和平解决争端的国际程序之前，受害国不应当诉诸报复。^[108]阿兰焦·鲁依斯认为，在用尽一般国际法、《联合国宪章》或所缔结的任何其他争端解决文件提供的一切友好解决程序之前，不应当诉诸反措施。^[109]

多数国际法委员会委员对上述观点表达了不同意见，主要的批评在于上述观点暗含了国际法规则的等级，且过于绝对。例如，德雷克·鲍威特（Derek W.Bowett）认为，用尽所有可供利用的方法“不仅不能为多数国家所接受而且在实践中也不可行”^[110]。“因此，用尽所有友好解决程序不应是反措施的前提条件，而应当是一项平行的义务（parallel obligation），这意味着正在采取有关措施的国家应当同时主动提出和平的争端解决程序，一旦得到接受，就应导致那些措施的终止。另一个方面，如果提议被拒绝，那些措施可以恢复。”^[111]托姆塞特（Christian Tomuschat）也认为:“第12（1）（a）条要求受害国必须用尽‘所有’可利用的争端解决机制。在这里，起草的错误偷偷进入到文本中。至多，受害国有义务善意地用尽一个可适用的程序。要求它一步一步地用尽几个程序显然将使之陷入不适当的繁重的负担。”^[112]

2001年《国家对国际不法行为的责任条文草案》第52条没有采纳“和平解决国际争端义务优先”的观点，而是接受了特别报告员詹姆斯·克劳福德的实用主义路径（pragmatic/realistic approach），割裂了以同意为基础的争端解决与反措施之间的关系。^[113]第52条第1款只是要求受害国在采取反措施之前，将其赔偿要求通知责任国；将采取反措施的任何决定通知责任国并提议与该国进行谈判。显然，草案给受害国设定的义务只是事先与违法国接触，其所蕴涵的法理是不应放弃任何和平解决的机会。据此推论，一旦违法国拒绝接受受害国的赔偿要求，或者拒绝与受害国进行谈判，则受害国即可诉诸反措施，而不必等到所有的和平方法已经用尽。第52条第2款承认受害国拥有不顾第1款的规定采取紧急反措施的权利。在紧急情形下，受害国可不诉诸任何和平方法而直接实施反措施。第4款规定，如果责任国不秉诚履行争端解决程序，受害国没有义务停止反措施。至此，我们可以这样归纳国际法委员会的观点:反措施与和平解决国际争端之间不存在严格的先后顺序。反措施不可动辄采取，而应遵循一定的条件，以防止其成为恃强凌弱的借口；反措施不能抛弃和平解决国际争端原则，而应事先给予违法国以适当通知，以便在可能的情况下寻求争端的和平解决；和平解决国际争端不是反措施的前置条件，国家在紧急情况下可不进行任何和平努力即采取反措施，但在紧急情况消除后，国家仍应尽可能寻求和平方法。

作者认为，为防止反措施的滥用而使和平解决国际争端义务优先的观点是不可取的；因为该观点会成为违法国滥用和平解决国际争端原则、拒绝或拖延履行其国际责任的理由。和平解决争端机制“只是为违法国打开了滥用的通道，并提供了继续违反国际法的借口”^[114]。同时，用尽和平解决方法在实际上是不可能的，《联合国宪章》第33条“或各该国自行选择之其他和平方法”的措辞足以使我们推论，国际争端解决的和平方法不可能用尽。此外，在国家遭遇紧急状态时，任何要求其事先寻求争端和平解决的观点都是不合理的。受害国可能在用尽和平解决方法之前，已经遭受无法弥补的严重损害。为防止对和平解决国际争端原则的滥用而使反措施优先的观点同样不可取；因为，“原则上以受害国的自动决定（auto-determination）为基础的、作为自助手段的反措施，经常容易被强国对弱国滥用”^[115]。

和平解决国际争端与反措施之间是平行（parallel）关系。反措施可通过对违法国施压以实现解决国际争端的目标，以武力相威胁或使用武力可能成为不必要。和平解决国际争端原则通过禁止武力威胁或武力的使用为弱国的反措施提供保障，经不起武力威胁或武力的弱国可利用其某些方面的优势实现自助。平行关系并不意味着鼓励国家轻易放弃和平解决国际争端的努力而随意寻求反措施，而只是反对和平解决国际争端义务成为国家采取反措施权利的不当束缚。至于在特定的情势中，国家是否可以不顾和平解决国际争端义务而实施反措施，则需根据必要和相称原则进行判断。