秩序维护与自由保障

(一)秩序维护与自由保障

社会与个人之间存在一定的联系，但是这些个人组成了社会联合体后，是否就必然意味着整体优于个体，国家优于个人，个人应当服从国家?这个问题在刑法上就体现为刑法的机能，即刑法是以维护社会秩序为重还是以保障个人自由为重。刑法立法选择以什么作为刑法的机能，将直接决定所制定的刑法对社会的干预范围和对个人自由的保护力度。因为刑法的机能是关系到刑法理论体系以及刑法解释的重要问题，“选择或偏重其中某一方面的机能的话，对建构整个犯罪论体系和进行刑法解释的看法和理解也会不同”。⁽¹⁾

“秩序”是指“人和事物存在和运转中具有一定一致性、连续性和确定性的结构、过程和模式等”⁽²⁾，也就是事物存在和发展的稳定性、连续性和一致性。秩序既存在于自然界，也存在于人类社会。存在于人类社会的秩序就是社会秩序，它是指人类社会在存在、发展过程中，社会结构和社会活动的相对稳定、协调的状态。刑法的秩序维护机能是指刑法所具有的通过对社会成员进行命令或者禁止，以及对犯罪人实施刑罚处罚，以预防犯罪，保护个人利益、社会利益、国家利益，维护社会秩序的积极作用。

刑法通过对不同利益的保护来维护社会秩序。维护社会秩序是包括刑法在内的一切法律的目标。“与法律永远相伴随的基本价值，便是社会秩序……社会秩序要靠一整套普遍性的法律规则来建立。”⁽³⁾刑法因其严厉性，在维护社会秩序方面所发挥的作用是其他任何法律都无法取代的。刑法维护社会秩序机能的发挥需要通过利益保护机能和预防犯罪机能体现出来。根据利益主体的不同，利益可以分为国家利益、社会利益和个人利益，刑法对利益的保护也体现为对这三种利益的保护。首先，刑法充分保护国家的利益。刑法所保护的国家利益是指国家为该利益的直接享有者的利益。国家主权、领土完整和安全、外交、国家的权威、国家的政权与职能、国有财产等，构成国家利益的内容。对国家利益的保护是刑法利益保护机能的首要内容，因为法律是统治阶级以国家的名义制定和颁布实施的，国家的利益实质上就是统治阶级的利益在法律上的表述。因此，任何对国家利益的危害实质上就是对统治阶级利益的侵害。对统治阶级利益的侵害危及统治的基础，因而，这种行为最不能为统治阶级所容忍，因而被认为具有最大的社会危害性。其次，刑法保护社会利益。社会利益是指社会作为法律关系主体所拥有的利益。现代社会中，存在既不属于国家利益又不属于个人利益的公共利益，随着社会在建构秩序中作用日益重要，社会利益也越来越重要，内容越来越丰富。社会利益包括社会公共安全与安宁、公共信任、公众健康、公众福利、公众善良风俗、自然资源与环境。⁽⁴⁾对这种利益的侵犯，既可能危及个人利益，也可能对国家统治的基础造成危害。例如，在我国，卖淫行为本身虽然不是犯罪行为，但是组织卖淫则是犯罪，因为它侵犯了“我国良好的社会主义的社会风尚”。⁽⁵⁾组织行为有可能采取强迫的方式，因而对有关人员的权益造成侵害;如果放任这种行为的存在，既有损我国的声誉，又因为这类行为还是其他犯罪的诱因，必然会侵害国家的肌体。再次，刑法注重对个人利益的保护。在人类历史的任何时期，个人都是组成社会的基础和前提。满足个人最基本的需求是社会发展的前提条件。个人利益中，最基本的是生命权、人身自由权、财产权等基本权利。在现代社会，任何对他人生命的非法剥夺都是严重的犯罪行为。刑法对个人利益的保护机能既可以通过刑法的规范作用，也可以通过惩罚犯罪的方式体现出来。刑法通过规定什么行为是犯罪，以及犯罪将要承担的后果，给人们的行为以明确的指引，使人们不实施侵害他人合法权益的危害行为以满足其私欲;同时，对已然的犯罪行为，依法予以及时惩处，既让犯罪人因实施犯罪行为而承担必要的后果，使他认识到犯罪是要受到法律制裁的，同时也使社会上的不稳定分子因慑于刑罚的制裁而不敢犯罪。

刑法的自由保障机能，又称人权保障机能，是指刑法所具有的通过明确规定只有什么行为才是犯罪，以限制国家刑罚权的发动，保障普通公民的自由，同时也保障犯罪人自由。⁽⁶⁾由此可见，刑法的自由保障机能包括两个方面的内容:对普通公民自由的保护和对犯罪人自由的保障。刑法对普通公民自由的保护是通过确立罪刑法定原则来实现的。罪刑法定原则要求对什么行为是犯罪要明确规定在刑法中。这一规定有利于防止对公民滥加罪名、滥施刑罚，罪刑法定原则禁止类推，禁止不利于被告的溯及既往，禁止绝对不确定的法定刑，对什么行为是犯罪以及各种犯罪的具体法定刑都应由刑法明确规定。所有这些，都是为了保证人们有一个明确的行为准则。作为社会组成部分的每个人都天生享有财产、自由、生命权，这些是基本的人权，而刑罚则是以剥夺这些权利为内容的惩罚方法，所以有人称刑罚也是一种“恶害”。这种恶害只有用之适当才能发挥其积极效能，反之则可能导致对公民权利的侵害。所以，对刑罚的发动必须有一定的限制，而不能随心所欲。这也是罪刑法定原则的应有之义。刑法的自由保障机能的另一个更受到人们重视的方面则是指刑法应当保障被告人的合法权益。由于刑罚作用的对象是被追究刑事责任的被告人，面对强大的国家机器，被告人则处于明显的弱势地位;加之刑罚对被告人惩戒的现实感受性被人们所直接感知，因而发挥刑法在保障被告人合法权益方面的作用更受到人们的重视。刑法的这一机能主要是通过罪刑法定原则和罪责刑相适应原则体现出来的。犯罪是对法益的侵害，具有社会危害性，对犯罪人予以刑罚处罚是犯罪的主要后果，但是对犯罪人给予什么样的刑罚不是随心所欲的，要受到罪刑法定原则和罪责刑相适应原则的限制。这两项原则都既是刑事立法的原则，也是刑事司法的原则。作为刑事立法的原则，罪刑法定原则要求对什么行为是犯罪以及各种犯罪的法定刑作出明文的规定，防止对犯罪人的错误追究、法外施刑。罪刑均衡原则在立法上的体现则是要求对各种具体犯罪行为的法定刑必须与该行为的社会危害性相适应，防止轻罪重罚、重罪轻罚的不均衡现象。

若不对刑法实施必要的限制，则有自我扩张的危险。与其他公法一样，刑法也有自我扩张的倾向。刑法的扩张必然会对公民的权利予以限制。刑法是以限制、剥夺权利作为其赖以实施的保障，刑罚的实施过程就是对权利的限制、剥夺过程。剥夺政治权利是对公民选举权、被选举权等政治权利的剥夺，罚金、没收财产则是对个人财产的无偿剥夺，管制、拘役、徒刑是对个人人身自由的限制、剥夺，死刑则是从肉体上消灭人的生命。因此，无论是哪种刑罚方法，都是以限制或者剥夺个人的利益——财产、人身甚至是生命——作为其内容，因而，刑法领地的扩张是以个人自由空间的压缩为代价的，因此，“刑法秩序维护的机能发挥到哪里，那里的社会成员的行动自由就受到相应的限制”。⁽⁷⁾“如果不对国家的刑罚权的行使给予必要的关注与限制，刑罚权的行使可能会以公民基本人权的非法削弱或剥夺为代价。因此，刑法除了社会保护之外，个人法益、个人的权利与自由也不能忽视。可以说，没有对公民基本人权的保障与维护，就没有近现代意义上的科学民主刑法的诞生。所以刑法也必须具有行使保护犯罪者的权利与权益，避免因国家权力的滥用而使其受害的机能，这就是刑法的权利保障机能。”⁽⁸⁾如何处理刑法的秩序维护机能与自由保障机能之间的关系，站在不同的立场得出的结论也是不同的。

在维护秩序与自由保障这二者中，刑法应当以何者为重?学界对此可谓争论纷纭，莫衷一是，形成了以下两种对立的观点:一是自由保障机能优先论。如有学者认为，个人自由与社会秩序之间是一种对立统一关系，我国刑法应当优先选择个人自由。刑法以个人自由为第一位，自由与秩序处于和谐之中，在对立中获得统一;以社会秩序为第一位，自由与社会秩序则会由对立发展为严重对抗，结果是两败俱伤。因此，我国刑法应当以自由保障机能优先。⁽⁹⁾二是秩序保护优先论。如有学者在分析了国外关于刑法机能的理论后，认为我国刑法的首要机能是维持社会秩序，其次才是自由保障。⁽¹⁰⁾还有学者认为，比较而言，刑法分则更为重视的是刑法的保护功能。分则的核心是确定刑法的调控范围，编织刑事法网，使犯罪分子没有逃脱惩罚的可能;同时对所规定的犯罪适用适当的刑罚，使犯罪分子受到应得的惩罚。严密刑事法网、确定应得刑罚，突出刑法分则的保护功能，体现了刑法分则最基本的价值取向。⁽¹¹⁾

笔者认为，刑法的秩序维护机能与自由保障机能之间虽然存在此消彼长的对立关系，但是二者之间并非是不可调和的，恰恰相反，由于二者任务不同，且都不可偏废，因此，对两种机能进行调和是必要的。对任何一种机能的过分强调，都会导致社会畸形发展的不良效果。“过分强调刑法的秩序维护机能，就会导致刑法对社会生活的介入过深过广，使社会成员的自由受到过分限制，进而使国家、民族丧失生机和活力，阻碍其繁荣和进步。”而“过分强调刑法的自由保障机能，则不能有效遏制犯罪，可能导致社会秩序遭到破坏，社会成员的生存条件受到威胁”。⁽¹²⁾

一般情况下，协调刑法的秩序维护机能与自由保障机能不仅是必须的，而且也是可行的。从自由和秩序的关系看，首先，自由与秩序两者相互依存。秩序是人类实现自由目的的手段和条件。自由只有通过社会秩序或在社会秩序中才能存在，而且只有当社会秩序得到健康的发展，自由才可能增长。自由则是人类之所以要建立秩序的目的所在。人类社会的一切制度设置和秩序安排，最终目的都是为了人类自由本性的实现。其次，自由与秩序两者相互渗透。秩序总是实现了人类某种自由的秩序，而自由又总是在某种秩序中的自由。如果只有秩序没有自由，社会就会停滞不前;如果只有自由没有秩序，社会就会陷于混乱。因此，自由与秩序的和谐统一是人类理想生活模式的真谛所在。一个合理的、运行良好的法治社会必须在自由与秩序之间形成一种张力，从而使社会生活既具有稳定的秩序，又具有足够的自由空间。刑法分则中关于罪状的规定最能体现刑法对两种机能的协调。从自由保障机能出发，要求罪刑法定，从而要求刑法分则对罪状的描述应尽可能详尽，防止因罪状描述不清导致被错误追究刑事责任、侵犯公民自由的现象发生。但是，立法者不是圣人，立法经验与技术上的不足难免;而且刑法一旦制定，必须保持一定的稳定性，而社会是变动发展的，因此刑法的滞后性难免。为了协调保障自由与维护社会秩序之间的关系，刑法在对罪状作出明确规定后，往往还有一些兜底的、内容相对宽泛的规定。如《刑法》第195条关于信用证诈骗罪的规定。该条规定:“有下列情形之一，进行信用证诈骗活动的，处……(一)使用伪造、变造的信用证或者附随的单据、文件的;(二)使用作废的信用证的;(三)骗取信用证的;(四)以其他方法进行信用证诈骗活动的。”

当秩序维护机能与自由保障机能发生冲突且难以两全时应当如何取舍?如前所述，对此我国有学者认为，“确立刑法的权利保障机能的优先地位就是立法者的理性选择和公民正当的权利要求”。⁽¹³⁾对这种观点，正如赵秉志教授所分析，恐怕是对如何妥善协调两种机能的误解。因为刑法这两种机能的冲突在任何情况下都是具体的并且难以两全的。因为法益保护和人权保障总是处于一种二律背反的关系，并非在任何情况下都要让刑法的自由保障机能优先，而是要看所保障的权利是否合理，以及我们如何认识这种权利的合理性。例如，从发挥刑法的秩序维护机能角度而言，需要保留并且适用死刑;从发挥刑法的自由保障机能角度而言，我国需要废除和不适用死刑。不可能既保留死刑又废除死刑。因而在死刑存废问题上，秩序维护机能与自由保障机能的冲突就是不可避免、难以两全的。对哪一种犯罪废止了死刑，意味着在这一领域刑法的秩序维护机能让位于自由保障机能;对哪一种犯罪保留了死刑，则表明在这一领域自由保障机能让位于秩序维护机能。如果按上述观点，让刑法的自由保障机能一概优先，就意味着我国必须现在就完全废除死刑，这显然是暂时无法让人接受的。显然，在不同的时代背景之下，对两种机能的冲突，解决的方式和处理的结果可能是不同的。我们只能说随着社会的进步，文明的发展，人类将会越来越重视发挥刑法的自由保障机能;只能说在市场经济的条件下，应当将刑法的自由保障机能置于重要位置;只能说从目前我国刑事立法和刑事司法状况看，重视发挥刑法的自由保障机能是十分必要和紧迫的。但决不能说当两种机能发生冲突且难以两全时，必须一概让刑法的自由保障机能优先。那种认为罪刑法定原则的确立意味着刑法的自由保障机能优先的观点，实际上是对罪刑法定原则的片面理解。虽然“罪刑法定主义乃系以限制国家刑罚之行使为主要目的，而以保障个人自由为最高目标”，但这一原则仅仅表明不以刑法的明文规定为根据来惩罚犯罪人是不能容忍的，以及在是否可以法外施罚以维护秩序的问题上，刑法的秩序维护机能让位给了自由保障机能;而不能将其意义扩展到整个刑法，进而认为刑法是优先考虑自由保障机能的。⁽¹⁴⁾我们认为，解决刑法二机能在具体状态下的冲突，不能一概以某一机能让位于另一机能为标准，而应该具体分析。这种观点既符合具体问题具体分析的原则，也符合我国的客观实际，无疑是正确的。