宪政秩序的保障条件

二、宪政秩序的保障条件

(一)宪政秩序的实现

宪政秩序的实现又称为宪法实现，即指由应然的宪法秩序转为实然的宪法秩序的过程，包括秩序的形成过程以及秩序的状态。具体是指宪法规范和宪法价值的落实，宪法的规范要求转化为主体的行为，从而形成现实宪法关系的状态。

(二)宪政秩序的保障条件

宪政秩序是宪法的正当性、制度正义、宪法调控功能的发挥三种基本要素的有机结合，其中，宪法的正当性是宪政秩序形成的前提;制度正义是宪政秩序的基础;宪法调控功能的发挥是宪政秩序的保障。^[3]

1.宪法的正当性是宪政秩序形成的前提

一般而言，制定宪法是宪政秩序的开始，因为宪政以立宪为起点。首先，宪法为政治制度的建立以及公共权力的运行提供了规则、标准和原则。在专制政治下，个人权威是社会秩序赖以形成的基础，无限制的公共权力在贤人政治下有可能产生民主化的倾向并在短期内集中大量的资源而出现繁荣的局面，但这是不稳定的和短暂的，暴政随时可能出现并威胁到大多数人的生命、自由和财产。为此，必须制定法律对国家权力做出必要的限制，以保障公共权力的行使者受到法律的控制。其次，宪政秩序以宪法至上和法律权威高于个人权威为基点，法律权威与个人权威在政治秩序的建构和稳定中的方式、作用是根本不同的，法律权威通过法的实施来实现法的普遍性、一致性、公平性和正义性，从而获得公众和各种政治力量的推崇;个人权威以政治领袖高超的领导艺术、非凡的政治才能以及良好的道德品质赢得公众的崇拜。在近代民主政治尚未确立以前，个人权威是建构政治秩序的主要方式，在近代民主制下，宪政秩序就是以法律调控为主要方式，通过法律权威来实现公共权力运行的规范化，从而形成社会生活和政治生活的有序化。

宪法确立国家政治生活和社会生活的规则和标准是宪法的形式特征，宪法与宪政之间并不存在必然的对应关系，有宪法并不一定会形成宪政，有些国家虽然制定了宪法，但宪法并不确认法律权威高于个人权威，而是确认统治者的至上地位，宪法成为人治模式下的法律统治方式。有些国家的宪法虽然确立了某些民主原则，承认宪法的最高法律地位，但国家权力的运行并不受宪法的约束，形成国家权力的宪法外运作，宪法的规定只有形式上的意义，而不对政治生活和社会生活的民主化产生实际影响。这两种情况说明只有宪法具备正当性时才能通过其实施以形成宪政秩序。

宪法具有正当性对宪政秩序形成的影响表现在以下几个方面:

第一，宪法的正当性表明政府权力合法化。政府得到人民的支持和认可是宪政秩序形成的关键因素，如果人民认为政府的权力是一种非法的权力，人民藐视政府的政策并以经常的反叛行为来对抗政府，那么社会就会处于无序状态;相反，如果政府认为自己的权力是以压制人民的言行和维持特权的存在为目的，那么它必然漠视人民的利益，并经常以暴力工具作为维护政治统治的常规手段，社会同样会出现混乱。在宪政条件下，政府权力的合法化成功地解决了这一矛盾，政府权力与公民之间的关系同封建专制时期相比发生了本质的变化，在专制统治下，两者之间是对立的关系，国家权力源于神的意志，政府的主要职能在于维护特权阶层的政治和经济利益，政府与公民之间的利益冲突通过暴力方式来解决。在民主政治下，政府权力来自人民，人民通过制定宪法授予政府以管理公共事务的权力，“政府只有合于宪法，才能行使实际的权力;只有忠实于它必须实施的法律，它才是合法的。国民意志则相反，仅凭其实际存在便永远合法，它是一切合法性的本源”。^[4]政府的主要职能在于维护公共利益和保护公民的权利，政府与公民之间的利益冲突可以在宪法和法律范围内解决。所以，由人民制定宪法并根据宪法选举产生政府，政府的权力才会得到人民的承认，“宪法与政府的关系犹如政府后来所制定的法律与法院的关系。法院并不制定法律，也不能更改法律，它只能按已制定的法律办事;政府也以同样的方式受宪法的约束”。^[5]美国《独立宣言》宣称，为了保障人民的权利，因此“建立其正当权力来自被统治者同意的政府。任何形式的政府，只要破坏上述目的，人民就有权利改变或废除它”。^[6]人民与政府之间的对立状态由政府权力的合法化而调和。

第二，宪法的正当性表明宪法具有最高法律效力。一般认为，宪法是规定国家政治生活和社会生活中的根本问题的法律，因此它的制定和修改程序比普通法律严格，同时它是制定普通法律的依据，普通法律不能与之相抵触，所以宪法具有最高法律效力。

宪法具有最高法律效力对宪政秩序具有重要的意义。在人治条件下，君主拥有全部权力，所有官吏都是君主的奴仆，君主的绝对权威是维持秩序的唯一手段;近代法治是对绝对君主权威的否定，必然要将宪法推到根本法的地位，使之具有最高法律效力。如果规范国家政治生活的宪法不能超越个人权威，宪法便不能发挥调整政治权力关系的作用，宪政秩序就无从谈起。

在宪法史上常常会出现这样的情形:有些国家的宪法宣布自身具有最高法律效力，规定对违反宪法的行为追究法律责任，在此基础上甚至建构了民主政治体制的外观和样式，然而，在实际的政治生活中，宪法并不是最高的权威，人们可以从政治权力的运作中感觉到个人权威的特殊作用，形成宪法外在形式的最高权威性和实际政治生活的个人权威这一矛盾。产生这种现象的原因很多，但一个重要原因是制宪权错位，即宪法的制定不是公民广泛参与的结果，而是政治家在特定的历史条件下为使权力合法化而采取的手段和方法，这样的宪法只起到某种宣告和纲领性的作用，宪法所确认的那些民主与法治原则、制约政府权力的原则并没有可操作性，不仅不能在政治生活中超越个人权威，相反它自身受个人权威的支配，因此，制宪权错位直接导致宪法权威丧失。

宪法的权威虽可以通过国家机关严格按照宪法的规定来行使权力以及司法机关依法保护公民的权利等方式来实现，但对国家权力的限制最终依靠公民对政府的监督。当宪法规定的内部限制手段和方式失去作用时，公民强烈的护宪意识是对个人专制的最有力的制约，它是阻止国家权力侵犯公民权利的最直接的手段。可见，人民制宪权的行使以及公民的护宪意识是宪法具有相对于国家机关的至上性的基石。

2.制度正义是宪政秩序的基础

在宪法具备正当性的条件下，制度正义是宪政秩序稳定的基础。因为“在其他条件相同的情况下，如果一种法律秩序较完善地实行着法治的准则，那么这个法律秩序就比其他法律秩序更为正义”。^[7]

宪法规范为政治生活和社会生活提供了组织规则和行为标准，同时宪法通过权力的配置作出制度安排从而使政治活动和国家权力进入规范化的有序状态。但是，宪法的规范体系和依宪法创立的法律制度在其运行过程中能否保持这种有序状态，还要看法律制度是否为一种正义的制度，如果宪法和法律所建构的制度体系背离正义原则，那么这种制度就不能实现宪法和法律的基本目的，不能满足个人与团体在制度范围内的合理需求，因此制度的不正义会造成宪政秩序所必需的社会基础的破坏。

罗尔斯考察了政治正义与宪法问题，认为“正义的宪法应该这样构成:即在所有可行的正义安排中，它比任何其他安排更可能产生一种正义和有效的立法制度”。^[8]该制度应当具有平等的参与原则(包括公民有权参与立法过程并决定其结果、选举权得到应有的尊重、公民从形式上进入公职的平等途径等)和政治自由原则(包括自由权的广泛性、宪法确保公民参与和影响政治过程的公平机会、为行政公职和权力建立一种公平竞争的方式等)。凡符合这两项原则的宪法就是正义的宪法，它能够弥补立宪政体“一直不能保证政治自由的公平价值”^[9]这一主要缺陷，所以，政治正义在保障政治活动的公平性时维护了法律秩序的价值。

在宪政国家，其制度中体现的正义观是不完全相同的，尤其是在那些文化和宗教背景不同的国家。但是，宪政是一种文化，是对专制政治的否定，是对传统民主法治理论的继承和超越，宪法至上、保障人权、确认自由和平等、建立民主体制是宪政的本质特征。宪法就是通过设置制度、配置权力并以适当的方式调整社会利益来体现这些本质特征的，制度正义不是简单地表现为宪法对这些原则的确认，也不是建立外在表现形式上具有民主制国家特征的政府机关，宪政秩序是制度运行过程中的有序状态。如果缺乏制度内具体化的运作体系，宪法确立的正义原则就不能转化为制度正义。所以，制度正义应当具体表现为公民权利与自由的法律保障、广泛而平等的政治参与体系、有利于社会发展和进步的竞争保障体制。

(1)公民权利与自由的法律保障

保护公民的个人权利不受国家权力的侵犯是制度正义的体现，每个人都被视为有权拥有个人(私人)的自治领域，特别是在宗教信仰和财产方面;有权在人之精神与外表两个方面获得其基本的自我实现和自我满足。保护公民的这些不可剥夺的权利是对抗暴政的有效手段。^[10]直到现代社会，这一法律信念仍然为宪政国家遵循并作为民主和法治社会的基石。然而，政治社会不仅需要个人的权利和自由，而且需要形成有利于实现和免受公共权力、社团和其他人侵害的保障体制(从某种程度上来说权利的保护比权利的宣言具有更为重要的意义)，需要制定权力行使的规则以避免权力的滥用。当国家权力不受限制时，它就会成为暴政;当个人权利的行使不受限制时法律秩序同样受到破坏。

一个正义制度必须以宪法来确认公民的这些权利与自由，问题是宪政秩序下国家权力的配置和运行、国家制定的限制权力行使的法律能否与宪法的原则和精神保持一致，能否实现制度的正义。

首先，国家权力的配置和运行使公民权利与自由能够得到最大限度的保障。如果宪法确认的权利与自由仅仅是一种宣告性的，在现实的法律制度框架内得不到有力的保护，那么这种制度便不能满足宪政的需要。如，国家的司法制度缺乏公正性，国家机关保护公民基本权利的手段受到法律以外的因素的限制，宪法确认的公民的基本权利与自由缺乏宪法上的救济手段，侵害公民权利的行为得不到及时的处罚。所有这些都将使宪法上的权利“虚置”，最终导致法律制度背离正义准则。

其次，国家制定的限制公民权利与自由的法律的最终目的应为有利于权利的行使，而不是让它无法行使。公民权利的行使受法律限制是秩序的需要，不过这不能成为国家权力压制公民权利的手段，制度的正义体现为制定的法律对权利的限制本身不能违背宪法的原则和精神，其根本点应是公民权利与自由的充分实现。如果国家机关认为公民的某些基本权利的行使对其权力的行使存在诸多不便，或者增加了公共秩序管理的难度而以制定法律的形式对之施加行政和司法上的严重阻碍，那么这种法律就不能认为是正义的法律。

(2)广泛而平等的政治参与体系

宪政充分体现民主，其制度上的表现就是建立广泛而平等的政治参与体系，以维持民主制度的本质属性。

在专制政治下，公共权力机关为职业官僚集团控制，不可能建立一个广泛而平等的政治参与体制。在宪政条件下，国家的一切权力来自人民，人民有权管理公共事务并行使国家权力，制度设置和运行的目的就在于此。人民必须广泛而平等地参与政治是因为“不应该将自己置于人为形式的束缚之中。这样便会使自己面临永远丧失自由的危险，因为专制制度只要一时得逞，便可以宪法为借口，置人民于某种组织形式之下”。^[11]由此可见，正义的制度必须是满足人民参与政治的制度。首先，国家的制度设置应当满足人民广泛参与政治的要求。在民主政治下，人民行使权力的方式主要是选举国家机关公职人员。因此，公民选举权的广泛而平等的行使是政治参与的重要途径。如果国家的制度设置不能满足公民的参与或者公民能够参与但不能体现其真实的意志，那么这种制度设置就是阻止公民参与的设置。以法律规范选举活动固然是必要的，但如果在选区划分、竞选制度上只有利于某一经济利益集团和政治集团，在选民资格上实行性别和种族歧视，那么人民参与政治就会受到不必要的限制而不能满足其基本要求。有些西方国家的宪法在很长时间排除妇女的选举权并对选民实施财产限制，就是对代议制民主原则的破坏。

其次，国家的制度设置还应当满足人民平等参与政治的机会。在民主政治下，虽然个人的能力和知识存在较大的区别，但法律不能将政治机会限制在一个狭窄的范围内，形式上的制度平等是政治参与机会平等的一部分，除宪法应当确定人民管理公共事务的平等权利外，制度安排应当为实现这一权利提供平等的竞争机会。

(3)有利于社会发展和进步的竞争保障体制

法律秩序需要取得推动社会发展的效果，没有经济的发展，社会就会出现不稳定。国家的落后和贫困会造成政治的不稳定，如非洲国家的经济由于受殖民主义的影响，长期处于落后的状态，以致出现宪制急剧动荡、军人干政的局面。据统计，20世纪50年代到70年代非洲国家共发生了45次成功的政变，10多位国家元首遇刺身亡;从1960年以来，约有30个非洲国家经历了一次或多次政变，有20个国家建立过军政府。由此可见，经济和社会发展的程度直接制约宪政秩序，只有在客观上促进社会经济发展的法律制度才能保证政治的稳定。制度对社会经济生活的推动主要体现在建立有利于社会发展和进步的竞争保障体制上，通过体制的运行体现民主宪政的正义准则，要实现这一目标，首先，要为个人才能的发挥和企业创新提供公平的竞争环境和良好的服务。因为经济的发展离不开人的创造性劳动，如果社会机制不利于个人才能的发挥，在财富的分配体制上存在严重的平均主义，或者创新性劳动者在财富分配中所占的份额与其劳动的价值极不相符，那么这势必导致体制性的和政策性的社会不公。其次，要建立公平竞争机制。因为人才的竞争能够提高人口的素质，提高管理水平。如果人才得不到合理的利用，一方面造成资源严重浪费，另一方面则为不正当手段的盛行创造了条件。最后，要营造有利于经济和社会发展的法治环境。对公民财产权和人身自由权的严格保护是维护创造性劳动和发展个人才能的重要环节，最重要的是避免公共权力滥用侵害公民财产权。

3.宪法调控功能的发挥是宪政秩序的保障

所谓宪法的调控功能是指宪法在其实施过程中发挥了配置和调节政府权力、控制影响法律秩序的各种政治权力的作用和效能。宪政秩序要求宪法在现实政治生活中充分发挥其调控功能，以维护宪法和法律的权威，而该功能的发挥又取决于以下四个条件:

其一，制宪者以法治和人权保障作为目标。因此，宪法规范有合理配置政府权力和控制政治权力的内容，为宪法在实际政治生活中发挥其应有的作用奠定了基础。

其二，国家权力和公民权利相互关系的法律调整。宪法作为一个独立的法律部门，政治关系是它调整的主要的社会关系，如果国家的政治生活不具备上升到法律调整的条件，宪法对国家权力的配置以及对政治权力的控制就不会按法治的基本要求来进行。

其三，违宪审查制度的建立和运行。宪法的调控功能建立在对违宪行为制裁的基础上;反之，如果宪法规范被束之高阁，无论它多么神圣，也无足轻重。

其四，建立了与宪法的原则和精神相一致的配置政府权力和控制政治权力的法律体系。由于宪法的根本法特点，宪法不可能对涉及政治生活的各个方面都作出详细的规定，有些规范需要制定法律来具体化，使宪法在现实的政治生活中具有较强的适用性。如果宪法规范本身不具体又无法律加以具体化，那么它就不能适应现实政治生活的需要，且难以发挥作用。

国家权力的滥用、有组织的团体权力的侵蚀和无政府主义对法律秩序的藐视构成了对宪政秩序的威胁。

国家权力的滥用是宪政秩序的主要威胁。由于国家权力具有侵略性、扩张性以及易于为个人和团体所控制的特点，因此它往往与暴政相联系。孟德斯鸠在《论法的精神》一书中认为:“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。”如何规范国家权力的运行使之不脱离民主宪政的轨道是宪政面临的首要问题。

无政府主义是一种对权力和秩序的反叛理论，主张任何人都有不受群体权力管理的权利，因此，无政府主义者藐视现存的法律和秩序，甚至采用激烈的手段对抗合法政府。而“大量的历史证据证明，缺乏有组织的政府或政府的软弱无力，很容易产生等级森严的僧侣统治或经济从属地位的状况”。^[12]公民个体权利与国家法律秩序之间的矛盾表现为个体与团体对权力空间的最大限度的追求，个人对权利追求的无限性发展到极点，便以非法律秩序作为政治理想，并可能引起对宪政秩序的冲击。

有组织的团体权利主要是指与国家政权密切相联系的政党组织。宪法规定公民有结社的权利，因政治性结社而产生了专门的政治组织——政党，它围绕组织国家政权这一核心而开展政治活动，形成具有自己的行动纲领、独立的组织机构和明确的政治目标的团体力量，政党通过内部规则对加入政党的个体进行控制，并通过各种手段影响其他公民的政治行为，它是影响宪政秩序的又一重要因素。如第二次世界大战前德国、意大利等国的纳粹组织就是利用各种手段取得了国家权力并运用国家权力建立独裁统治，从而摧毁了这些国家的民主政体。在现代国家，不论是奉行民主的国家还是专制的国家，政党的作用越来越明显，国家权力实际上为政党把持，而政党的政治倾向也容易受到权力欲望的支配，当政党控制国家权力并背离宪法原则时，一般会出现依靠军队、警察等暴力机构的强制来实现资源配置的非宪政现象。

如果宪法在政治运行过程中保持其对权力的至上性，形成了法律权威高于个人权威的状态，那么这样的政治和社会秩序就是宪政秩序。宪法发挥其调控功能是保持这种秩序的基础。

(1)合理配置权力

合理配置国家权力既要防止国家权力滥用，又要保证政府能够有足够的权力维持公共秩序和管理社会事务，防止法律秩序的崩溃。自近代以来，宪法在配置国家权力时，以分权作为主要的手段，而分权又以国家机关外部分权和内部分权相结合，“赋予政府以确定的内部和外部形式，具有双重的必要性，因为这些形式既保障政府有能力达到它创建的目的，又保证它无能力背离这个目的”。^[13]所谓外部分权是指明确划分政府权力的范围，界定公民权利与国家权力，禁止国家权力侵入公民私权领域，这是近代宪法根据政府权力有限性原则对其行使权力的范围进行限制的主要方式。所谓内部分权是根据制约权力的原则规定国家机关之间在职能上的分立，将国家权力在不同国家机关之间进行配置，相互之间保持某种制约和平衡，以防止国家权力集中到某个机关。英国行政法学者威廉·韦德认为，这时的行政机关“行使权力的所有行为，即所有影响他人法律权利、义务和自由的行为都必须说明它的严格的法律依据”。^[14]内部分权应当保障不同政府机构之间的权力行使既保持其相对的独立性，又能够有宪法手段相互制约。

(2)规范政党行为

近代宪法产生时，政党尚处于萌芽状态，并不构成对宪政秩序的威胁，随着政党在国家政治生活中地位的提高，现代宪法是从广泛的社会权力控制理论出发的，凡是有对民主制度构成威胁的一切权力都必须加以控制，因此规范政党的行为是维护宪政秩序的重要手段。

宪法对政党行为的规范方式一般有两种，一种是在宪法典中规定政党的组成及其活动必须符合宪法的原则和精神，如规定各种政治性结社不能以破坏现行宪法秩序为宗旨，它的组织原则和章程以及活动均不得以反对现行宪法为目标，否则即为非法组织。另一种是根据宪法制定政党法，对政党的组织活动进行明确的规定，违反规定者应当追究相应的法律责任。

为保证政党的活动不背离民主和法治的原则，宪法要求政党组织内部秩序必须民主化，政党应当公布赞助款项和其他资金的来源。如前《联邦德国基本法》规定:“政党参与形成人民的政治意志。可以自由建立政党。政党的内部组织必须符合民主原则。它们必须公开说明其资金来源。”“凡由于政党的宗旨或党员的行为，表明某一政党企图损害或废除自由民主的基本秩序，或企图危及德意志联邦共和国的存在的政党，都是违反宪法的。”1982年《葡萄牙宪法》规定:“各政党一律不得采用字面同宗教或教会的内容直接有关的名称，也不得采用可能同国家标志相混淆的标志，但不影响其奉行各自的哲学、意识形态或政纲。”^[15]美国联邦最高法院在1961年的斯凯尔斯诉合众国案中裁定:社团成员有下列行为将受到法律制裁:①知道该社团的非法目标;②有促进这些非法目标的打算;③是‘积极’的会员。^[16]对于其他非政治性社团，宪法也规定了相应的限制，如美国联邦最高法院在一系列的讼案中认定私人契约不能违反公共目的，否则无效;社团内部管理规则要符合宪法规定的民主精神并不得违反公民在宪法上的实体权利。

(3)建立开放性的权力监督体系

近代宪法以严格限制政府权力的范围和行使权力的方式作为维护宪政秩序的手段，现代社会政治经济的发展、国际关系的变化以及公民民主意识的提高，使得严格限制政府权力既达不到目的又不利于对公民权利的保护，同时也不利于政府职能的发挥。为了解决这一矛盾，现代宪法在确认法治原则的同时，大大扩充了政府权力的范围。为了解决政府权力扩张可能产生的权力滥用问题，宪法除继续确立分权与制衡原则外，主要通过建立开放性的权力监督体系的方式来维护宪政秩序，它包括监督国家权力的手段的全面性和动态化以及国家机关权力的义务性规定两个方面。

公民和社会团体对国家机关行使权力进行监督的手段更多而且监督的范围更广。除传统的监督手段外，政治批评以及对政府滥用权力提起控诉成为更重要的监督手段，它表明监督体系更加完整。随着经济的发展、科学技术的进步以及国家机关工作人员和公民的民主和法治意识的提高，突出国家机关权力的义务性是保障宪政秩序的重要手段和方式:“只要政府效率不被视为自身的终极目的，就必须将实现保护人权的适当措施视为一个进步的行政司法的一个基本条件。”^[17]宪法在授予国家机关以权力的同时规定行使权力是它的义务，从法律制度上承认“权力本位”让位于“义务本位”:“如果国家权力居于主导地位，社会成员的权利从属和附属于国家权力，那么有关政治形式必然是非宪政体制或极不健全的宪政体制。”^[18]行使权力本身就是一种义务，对不履行义务的行为追究法律责任，能有效地监督国家机关行使职权。