广告管理体制的建构

第五节　广告管理体制的建构

我国加入WTO以后，要求规范、约束政府行政管理行为，使其朝着“小政府、大社会”和与国际惯例接轨的方向发展，这就要求我国广告管理体制和管理广告市场的观念、行为、作风随之发生改变:政府管理广告市场的权力将会缩小，但其发挥的作用却更为有效;表面上是“退”，实质上是“进”。凡属市场能解决的问题，政府不需直接干预;当“市场失灵”时，政府则要果断出手。政府对广告市场的管理应该是主动的，而不是被动的;是高屋建瓴的规划、组织和协调，而不是任何形式的行政干预和越俎代庖。也就是说，该政府管理的就要管好，不该政府管理的就要放开，要让广告审查、广告行业自律和广告社会监督各方尽力发挥其自我管理、自我约束的作用，使其既互相制约又相互配合，要更多地借助市场那只看不见的手来完成广告市场的资源配置，完成广告管理体制各组成要素的角色分配，从而构建起全新的广告管理体制。

一、充分发挥政府管理广告的主渠道作用

我国广告管理体制的改革首先应从政府的行政管理系统开始，虽然我国已初步建立起了社会主义市场经济体制，但在由计划经济向市场经济转制阶段，我们的许多做法仍带有明显的计划经济色彩，存在着非市场经济行为对广告管理工作的损害，还时常发生无论什么性质的广告案件皆被广告管理机关“一查了之”的越权查案事件，进而混淆了广告行政管理与广告审查、广告行业自律之间的职责界限。

(一)明确、强化广告监管机关对广告的监管职能，避免政出多头

我国现行的广告行政管理体系是从20世纪80年代初期建立起来的。根据《广告管理条例》第5条　和《广告法》第6条　的规定，县级以上人民政府工商行政管理部门是我国广告监督管理机关。这是国家法律赋予广告监管机关的执法主体地位，其主要职能便是对广告进行监督管理。但是，在实际操作过程中，除广告监管机关外，相关行业的行政主管部门也在对相关行业广告实施监督管理。这样，在具体的广告监管过程中，就出现了两个或两个以上的执法主体，形成了一种以广告监管机关为主，以相关行业的行政主管部门的职能分工为基础的广告监管体制。表面上，广告监管机关与相关行业的各行政主管部门能够各司其职、各负其责，对虚假或违法广告齐抓共管，并相互协调配合，将广告监管工作顺利进行下去;其实不然，现行这种广告监管体制存在着政出多头的种种弊端，广告监管机关与相关行业的主管部门往往各唱各的调，难以相互协调配合，最终影响广告监管工作的顺利开展。比如对发布广告的新闻传媒的监管，就涉及党委宣传、新闻出版、广播影视管理部门对新闻传媒业的管理。新闻传媒发布虚假或违法广告，由于种种原因，广告监管机关一般难以对该新闻媒体实施处罚，它往往被“法外开恩”，或者大事化小、小事化了，最后不了了之，拥有事实上的“免责权”。因此，对现行的广告行政监管系统进行改革，明确、强化广告监管机关对广告的监督管理职能，发挥其在广告监管过程中的主导作用，并将分散于其他行政主管部门的广告监管权收上来，这是避免在广告执法过程中政出多头、管理混乱的首要任务。

(二)改革广告管理机关对广告的监管方式

我国现行的广告行政管理体系是从20世纪80年代初期建立起来的，政府职能部门赋予广告管理机关的一大任务便是对广告进行事后监督。换言之，广告主的商品或服务信息只有在大众传媒上刊播出来，变成广告信息，才会进入广告管理机关的“管辖”范围，而且在更多的时候是虚假或违法广告出现并发生了广泛影响后，它才可能被广告管理机关依法查禁。而在广告发布前，对广告主的主体资格和广告内容的证明文件的查验，则交由广告经营者和广告发布者负责。如颁布于1987年的《广告管理条例》第12条　规定:“广告经营者承办或代理广告业务，应当查验证明，审查广告内容。”又如1995年2月正式在全国施行的《广告法》第27条　规定:“广告经营者、广告发布者依据法律、行政法规查验有关证明文件，核实广告内容。对内容不实或者证明文件不全的广告，广告经营者不得提供设计、制作、代理服务，广告发布者不得发布。”但是，在实际操作过程中，广告经营者和广告发布者由于受经济利益的驱使，并没有完全担负起“查验有关证明文件，核实广告内容”的责任，致使虚假或违法广告蒙混过关，甚至在一定范围内泛滥成灾。如数年前风靡全国的“换肤霜”广告事件，就是在给广大消费者造成损害并被投诉后才被依法查禁的。又如2001年4月央视等多家电视台播出的存在重大政治问题的违法广告——“小护士”广告，是在发生了巨大消极影响后才被勒令停播的。因此，这样做的弊端——不能将虚假或违法广告发现、杜绝于发布之前——显而易见，它实际上是我国现行的广告监管方式的必然产物。而科学的广告管理体制则要求改变现行的以事后监督为主的广告监管方式，尽量把监管工作做在虚假或违法广告出现之前，从而最大限度地减少或防止其对社会的危害。

(三)健全和完善广告监管的法律、法规体系

从1982年我国颁布历史上第一个统一的全国性、综合性的广告管理法规《广告管理暂行条例》以来，先后有《广告管理条例》(1987年)、《广告管理条例施行细则》(1988年颁布，2004年修订)、《广告法》(1994年)和国务院各部委为加强对一些重要商品或服务广告的管理而制定的相应的单项广告管理规章，如《药品广告管理办法》、《化妆品广告管理办法》等，先后在全国颁布和施行。毋庸置疑，上述广告管理法律、法规对规范广告行业，使我国广告业步入法制化轨道具有重大历史功绩。但是，由于我国广告法制化建设长期滞后于广告业的发展，广告管理总体水平不高，因而我国广告管理的法律、法规体系还不十分健全和完善，有些内容的表述比较模糊，存在着较大的漏洞和灰色区域，甚至还存在着严重缺陷;有些法规条款的表述比较原则化，缺乏必要的施行细则，在实践中操作性不强，从而增加了广告管理的随意性。以我国迄今为止最权威的《广告法》为例，它的许多内容以原则性规定居多，而具体的可操作性的施行细则少。如该法第18条　第2款规定:“禁止在各类等候室、影剧院、会议厅堂、体育比赛场馆等公共场所设置烟草广告。”对文中禁止设置烟草广告的四类公共场所当然没有什么异议，但“等公共场所”五字则容易产生歧义。有人认为禁止设置烟草广告的仅限于各类等候室、影剧院、会议厅堂和体育比赛场馆四类场所，此外的一切公共场所都不应在禁止设置烟草广告之列;有人则认为“等公共场所”的含义是指所有公共场所都应该禁止设置烟草广告。显然，对“等公共场所”的这两种完全相反的解释各自有着较为充分的理由，似乎皆能言之成理，不能简单地否定一方或肯定另一方(至少到目前为止是这样)。此外，《广告法》对“广告不得损害未成年人和残疾人的身心健康”(第8条　)、“广告不得贬低其他生产经营者的商品或者服务”(第12条　)、“广告主、广告经营者、广告发布者不得在广告发布活动中进行任何形式的不正当竞争”(第21条　)等规定，均因未对何种情形为“贬低其他生产经营者的商品或者服务”、“损害未成年人和残疾人的身心健康”、“广告发布活动中任何形式的不正当竞争”等做出明确界定，而增加了广告管理者执法的随意性和难度。《广告法》已正式施行10多年了，至今仍未制定相应的与之配套的施行细则，这不能不说是广告法制化建设中的一大缺憾。所以，尽管我国广告管理的法律、法规的建设成绩喜人，但整个法律、法规体系仍面临着进一步的健全和完善，仍有许多问题亟待我们去解决。

(四)剥离广告监管机关对广告行业的指导职能

由于历史原因，政府职能部门在赋予广告监管机关监管职能的同时，还赋予其指导广告行业的职能。在广告业恢复之初，此举对我国广告业的恢复和发展是有一定历史贡献的，但在我国广告业的发展已经取得重大发展的今天，广告监管机关还担负这项职能，却有些不合时宜。这是因为，广告监管是政府的行政管理职能，而行业指导则是广告行业组织的行业管理行为，将二者赋予广告监管机关，使其同时担负两项职能，是行政管理与行业管理不分的表现。所以，广告监管机关应该尽快将行业指导的职能剥离出去，交还给广告行业组织，尽力做好广告监管工作。

(五)造就高水平执法队伍和加强监管力度

在广告监管的诸多因素中，人是最为重要的，因而培养、造就一支既精通广告管理法律、法规，又熟悉广告业务的高水平广告管理队伍，是政府行政管理得以顺利开展的前提和基础。为此，通过引进和轮换的形式，对现有执法队伍进行改造，使其逐渐走向成熟和正规化，十分迫切而且重要。此外，我国不少地方存在着“以权代法”、“以情代法”的现象和广告管理者素质不高，因而在具体的执法过程中，有法不依、执法不严和执法力度不够等时有发生，严重损害了广告管理法律、法规的尊严和广告管理机关的权威性。有鉴于此，加强广告执法力度，做到有法必依、执法必严，从根本上杜绝“以权代法”、“以情代法”现象的再度发生，重塑广告管理机关的的良好形象，维护广告管理法律、法规的尊严与权威，已势在必行。

二、构建独立的广告审查制度

我国现行的广告审查制度由两部分组成:一是由相关行业的行政主管部门对“利用广播、电影、电视、报纸、期刊以及其他媒介发布药品、医疗器械、农药、兽药等商品广告”进行审查;二是其他商品或服务广告，则由广告经营者和广告发布者负责“审查”。这种制度开始于1995年《广告法》(第34条)正式施行之后。显然，这种广告审查制度在对药品、医疗器械、农药、兽药等特殊商品广告的审查方面，较之单纯由广告经营者和广告发布者对广告的审查，具有一定的进步:一方面，有利于借助有关行政主管部门的官方背景，建立广告审查结果的权威性;另一方面，由有关行政主管部门分别对药品、医疗器械、农药和兽药等特殊商品广告进行审查，有利于发挥其内行的特长，顺利开展广告审查工作。但是，这种广告审查制度也有其局限性:其一，由有关行政主管部门审查其下属企业的广告，由于二者上下行政隶属关系和难以割舍的千丝万缕的联系，容易造成审查过程难以依法进行或审查结果的“审而不查”。在我国广告管理体制尚不健全的情况下，广告审查的这种“审而不查”对社会、对广告行业和对消费者的危害是非常大的。其二，将上述四种商品以外的其他商品或服务广告排除在政府行政主管部门的审查之外，这不能不说是该广告审查制度的最大弊端。因此，必须对这种广告审查制度进行改革。

早在1993年7月，由国家工商局广告司、国家计委制定的《关于加强广告业发展的规划纲要》，已将“改革广告审查制度、完善广告监督体系”作为我国广告业发展的目标和任务之一，要求“到2000年，对电视、广播、报刊和户外等媒介发布的广告全部实行发布前审查”。同年，国家工商局颁布了《关于设立广告审查机构的意见》和《广告审查标准》(试行)，对广告审查机构的设立、构成、运行方式、开办费用来源和各类广告审查标准等方面进行了规定，对我国广告审查制度的建设具有积极的指导意义。但是，由于种种原因，这种拟议中的广告审查制度并没有真正建立起来。参照《意见》精神，结合广告业发展实际，再借鉴一些西方发达国家在广告审查制度建设上的成功做法，对如何构建我国独立的广告审查制度，提出如下构想:

(一)广告审查机构应该具有独立地位

所谓广告审查机构的独立地位，是指广告审查机构的设置和广告审查工作的开展应该具有相对的独立性，以区别于广告管理机关的行政管理行为。换言之，新建立的广告审查制度与现行的由有关行政主管部门审查药品、医疗器械、农药和兽药等特殊商品广告的做法应该有所区别。这涉及对广告审查机构及其审查工作的定位，其定位不在管理，而在服务，即向广告审查对象提供广告审查服务。因此，政府职能部门在为广告审查机构及其审查工作定位时，不能将其纳入广告管理机关的行政管辖范围，并在其直接领导下开展工作;而应该给予其相应的独立地位和独立性，并让其在广告管理机关的监督、指导下开展广告审查工作。这样，广告管理机关虽然不直接对广告进行审查，但却可以通过监督、指导广告审查机构的工作，控制广告审查环节，将广告管理工作扩展到广告发布前，使广告管理机关此前对广告单一、被动的事后监督变而为对其包括事前、事中和事后全过程运行机制的管理，从而避免因行政干预或受经济利益的驱使而对广告的“审而不查”。

(二)由政府职能部门赋予广告审查机构权威性

政府职能部门应该赋予广告审查机构审查广告的职能，规定在中华人民共和国境内通过广播、电视、电影、报纸、杂志、户外和网络等媒体刊播的任何广告，都必须由相应的广告审查机构审查;它所出具的证明文件具有法律效力，无论广告主、广告经营者，还是广告媒体，都应无条件地服从。一则广告一旦通过广告审查机构的审查，就可以凭借其出具的广告审查合格证明，在一定时期内在全国相应的媒体上刊播;反之，则任何媒体都不能刊播。同时，广告审查机构也应该本着对社会公众负责的态度，实施广告发布前的审查工作，以客观、公正、高效的服务，树立自己在广告行业的权威性。

(三)广告审查机构的构成应科学、合理

广告审查机构的构成应该坚持科学、合理的原则，应该吸收广告管理机关、广告行业组织、广告经营单位、消费者协会和社会公众的代表，进入广告审查机构，参与广告审查工作，尽量使广告审查结果公正、客观。

(四)制定严密的广告审查标准、规定严格的广告审查程序

广告审查标准是广告审查机构开展广告审查工作的主要依据，因此，国家立法部门和有关职能部门应该根据广告业发展实际，制定严密的广告审查标准。这种广告审查标准既不能超越广告业的发展实际而过分超前，又不能忽视广告业的发展现实而太过滞后，它的好坏或严密与否是广告审查工作能否成功开展的基础。与此同时，国家立法部门和政府有关职能部门还应对广告审查程序作出严格的规定，要求广告审查机构的广告审查工作必须按照严格的法律程序，依法进行，这是保证广告审查结果客观、公正的前提。

(五)广告审查机构的经费来源公开

经费来源公开是指广告审查机构的开办费和日常审查工作经费主要通过收取广告审查费解决，其来源公开，拒绝接受被审查对象及其相关企业的捐赠，以增加广告审查工作的透明度。这就使广告审查机构在经济利益上同被审查对象脱了钩，能够以一种比较超脱的面目出现，并站在客观、公正的立场上，以对社会公众负责的态度，把好广告审查这一关。

(六)对广告审查责任作出严格规定

任何法律都讲究权利与义务的平衡，广告审查也一样。广告审查者在享受国家法律赋予的权利的同时，还应承担相应的义务，即未依法审查广告或审查不严，就出具相应的广告审查合格证明，致使虚假或违法广告得以刊播出来，对社会造成极坏的影响，对消费者造成伤害，应分别不同情况，承担相应的行政、民事或刑事法律责任。

三、加强广告行业组织的行业管理能力

广告行业自律是在广告行业内部建立起来的一种自我约束的道德伦理规范，它是以遵守各种法律、法规为中心而建立起来的。这种做法既可以起到补充政府广告管理法律、法规的指导作用，又表现了广告行业自觉尊重它们的意愿。

(一)回归广告行业组织的固有属性

西方发达国家的广告行业组织大多是由广告主、广告经营者和广告发布者自发成立的民间性行业组织，并通过自行制定的广告自律章程、公约和会员守则等，对自身从事的广告活动进行自我约束、自我限制、自我协调和自我管理，使之符合国家的法律、法规和职业道德、社会公德的要求。其中自发性和道德约束性是其最显著的特征。就前者而言，广告行业组织并非政府的行政命令、强制行为的结果，而是由广告主、广告经营者和广告发布者自发成立的，是一种自觉的结晶;对后者来说，广告行业自律主要借助职业道德、社会公德的力量和社会舆论、广告行业同仁的力量来发挥其规范与约束作用。由此看来，广告行业组织的性质应该属于民间性行业组织。

受传统计划经济体制影响，我国的广告行业组织，无论是成立于1981年的中国对外经济贸易广告协会，还是成立于1983年的中国广告协会，都带有明显的官方或半官方的色彩，其运作和行为与政府职能部门有太多的相同、相似之处，让人难以分清彼此间的区别与界限，从而造成二者职能和性质的混淆与模糊。在市场经济条件下，这种状况再也不能继续存在下去了，我们应让广告行业自律组织切实担负起行业自律的重任，并使其民间性行业组织的固有属性早日回归并让其按照民间性行业组织的运作模式进行运作。

(二)突出广告行业组织对行业的指导功能

在计划经济时代，我国广告行业组织身上的行政色彩浓厚，是广告管理机关的下级和被领导者，其运作是缺乏独立性和自主性的。市场经济体制建立后，这种状况已有较大的改变，广告行业组织已经具有一定的独立性和自主性;但是，它对广告行业的指导功能并不突出。按照《中国广告协会章程》的规定，国内各级广告协会是在各级工商行政管理机关的指导下，“按照国家有关方针、政策和法规，对全国广告宣传与经营进行指导、协调、咨询、服务”，即组织广告主、广告经营者和广告发布者进行自我约束与自我管理，而不是任何形式的行政干预或越俎代庖。也就是说，从广告监管机关剥离下来的行业指导职能，必须由广告行业组织来完成，并将其落到实处。广告行业组织不仅要代表全行业讲话，为其利益鼓与呼，而且还要当好广告行业内所有会员单位的娘家人，切实担负起指导行业的重任。

(三)增加广告行业自律规则在管理中的“刚”性

广告行业组织组织广告主、广告经营者和广告发布者进行自我约束和管理的依据是广告行业自律规则。过去，我们过分强调了广告行业组织应加强宣传、教育，增强广告行业内广告主、广告经营者和广告发布者遵守、维护广告行业自律规则的主动性与自觉性，即强调其道德约束性的“柔”性一面，而对广告行业自律规则在管理中“刚”性一面则注意不够。因此，广告行业组织应该制定完备的广告行业自律规则，增强对行业的管理职能，加大管理力度，一切按照行业自律规则办事，对违规者在行业内进行处罚。同时，广告行业这种自我管理应真正体现出行业自律的特性，严格区分违法(违反广告管理法律、法规)与违规(违反广告行业自律规则)的界限，决不能将二者混为一谈:对广告违法案件，应交由广告管理机关查处;对广告违规者，则应在广告行业内部，用广告行业自律规则进行处理。惟其如此，才能真正树立广告行业组织在广告业界的权威。

(四)加强广告行业自律的制度建设

广告行业自律是广告业发展到一定阶段的产物，是广告业发展成为独立经济行业后的必然结果。广告行业自律作用的发挥，一方面来自于广告主、广告经营者和广告发布者自身的职业道德、社会公德等内在修养和信念，即他们不仅主动提出了广告行业自律规则，而且还要自觉遵守它;另一方面则来自一些具有职业道德、社会公德等规范作用的广告自律规章、公约、会员守则对广告主、广告经营者和广告发布者的广告行为的规范与约束。而要使广告行业自律发挥作用，增加广告行业自律规则在管理中的“刚”性，加强广告行业自律的制度建设是最佳途径。对制度建设的功效，下面一则故事能很好地说明:在19世纪，英国时常要从海路运送大批囚犯到澳大利亚，起初，英国政府的做法是，从出发地按人头向船主支付一定数额的金钱;从英国到澳大利亚路途遥远，一路航行过去，少则一个月，多则二三个月，船主为了多赚钱，给这些囚犯吃的是最差的伙食，住的是底层船舱，数十人挤在一起，条件之艰苦可想而知，许多人因此而生病，狠心的船主不仅不给救治，还将他们扔进大海，让其葬身鱼腹，这样最后能到澳大利亚的囚犯所剩无几。为此，英国政府将与船主的结算办法加以改变，即不按在英国上船的囚犯人数支付给船主运费，而改成按在澳大利亚海滩的下船人数。这样一来，船主们为了多赚钱，不得不改善条件，争取让每个囚犯都活着下船，从此囚犯死在途中的人数大为减少。在这个故事中，英国政府并没有增加运费，而是在制度上进行变革，收到奇效。因此，如何加强广告行业自律的制度建设，使其成为广告行业自律发挥作用的有力保障，将是整个广告行业面临的新课题。

四、完善全方位广告社会监督机制

长期以来，我国消费者协会及地方各级消费者协会或消费者委员会以其官意民办性或官民二重性的角色定位，利用国家行政权利资源来行使维权职能，为保护消费者的利益，维护其合法权益，发挥了十分重要的作用。但是，这种完全靠动用政府的权力体系和符号资源的做法，与我国加入WTO以后剥离政府部分管理职能，强调小政府、大社会和与国际惯例接轨的大趋势是不一致的。反观西方的消费者组织，则一般定位于民间，极少动用政府的权力体系和符号资源，往往通过自身的能力建构，同样地，甚至能更好地维护了广大消费者的权益。

(一)价值判断与现实选择

从学理上看，消费者保护组织被定义为“经济类非政府组织”。所谓“非政府组织”，也称为“民间组织”、“民众组织”、“非营利组织”、“社会团体”等，称呼不一，实质含义相同，都是指具有以下五个特征的组织:^[5]正式化(Formal)，即有制度化的章程和组织形式、定期的会议和规范的运作过程;民间的(Private)，其组织完全由民间来组成和运作，分立于政府之外，不隶属于政府，也不受其管辖，但接受政府的支援;非营利分配的(Non-profit-distributing)，即不以营利为目的，但这并不意味着不可以有营利收入，关键在于其营利所得不是用于组织成员分红，而是完全投入组织的运行与发展中;自主管理的(Self-governor)，即依靠其内部机构进行内部管理，有能力控制自己的活动，有较强的自制性，不受制于政府，也不听命于企业;自愿的(Voluntary)，其参与者都是志愿参加，自愿提供服务，组织领导人由组织成员民主选举产生，成员间关系平等。其中最重要的两点是“民间的”和“非营利分配的”，前者将非政府组织与政府区别开来，后者则将非政府组织与企业等营利组织区隔开来。消费者组织即是一种经济类的、既不属于政府又不属于企业的独立的民间性组织。

再看我国《消费者权益保护法》第31条　规定:“消费者协会和其他消费者组织是依法成立的对商品和服务进行社会监督的保护消费者合法权益的社会团体。”如此，便从法律上确认了消费者组织的“民间性”。

可见，无论是在学理上，还是在法理上，消费者组织——消协的身份都应姓“民”而不姓“官”。但是，理论与现实往往是有差距的。审视现实，我们赫然发现:我国消费者协会实在是一个现实违背理论的绝好例证——名为“社会团体”，实是“半官半民”。有据为证:(1)我国消协按照行政区域建立，分为中央、省(自治区、直辖市)、地区、县四级，与政府部门的行政划分一致;(2)消协“挂靠”于工商行政管理部门，即像我国其他的社会团体一样，必须有一个业务主管部门方能依法成立，而不能自己说了算。(3)消协的领导层不是由消费者代表民主选举产生，而是由政府直接指派或任命。仅以我国消协的一个普通缩影——╳╳省消协为例:其会长由工商局分管局长出任，秘书处由工商局派来的具有事业编制的人员组成，理事会成员单位由技监、卫生、物价等政府部门构成，来自民间的普通消费者代表只在开会时出现。(4)消协的办公场所、在册编制人员的工资和医疗费用由其业务主管部门——工商局负责。所有这些迹象都表明:虽然有学理和法理的民间性定位，但在实际操作中，我国消协的官方色彩仍相当浓厚。在很大程度上我国消协是秉承官方意志而以民间的面目出现的，即所谓“官意民办”。

现实与理论之所以产生差距，原因往往是多方面的——学术界对消协等社会团体的特征陈述，是基于西方的社会实际;法律对消协的“社会团体”定位，也是对西方的学习。而与西方相比，我国在经济、政治及文化传统等各个层面都有较大差异。因此，理论诉诸于实践，便发生了变形。

首先，我国消协的诞生就与西方不同。在西方，消费者组织的萌芽和发展都离不开消费者运动的产生和发展，可以说，消费者组织是消费者运动的产物。早在19世纪末20世纪初，资本主义商品经济在西方得到迅速的发展，在经济繁荣的同时，市场失序行为也随之而生，“短斤少两”、“虚假广告”，甚至“危害人命”等损害消费者利益的事件时有发生，引起广大消费者的不满，激发了消费者的权利意识，迫使其站出来维护自己的权益。消费者运动开始时是自发的、无组织的，个别形态的消费者与商家相较，无论是在信息占有，还是在组织保护上，都处于明显的劣势，维权效果可想而知。于是，消费者保护组织便应运而生。通过消费者组织，消费者运动逐步走向“常规化”、“日常化”和“固定化”，大大增强了消费者的维权抗争能力。^[6]可见，西方消费者组织先天就具有民间性。我国则不然。由于众所周知的原因，直至20世纪80年代，我国的经济仍然较为落后，商品经济发展不充分，“消费者”这一特殊的利益群体还没有发育成熟，消费者运动也相对滞后。因此，此时不可能产生自下而上的、由民间的消费者发起组建的消费者保护组织，而只能由政府汲取西方经验、自上而下地组建消费者协会(以下简称消协)。这样，我国消协自诞生之日起，就缺乏民间力量当家做主的独立性。

其次，由于历史原因，中西方的政治体制存在较大差别。在西方资本主义商品经济兴起过程中，工业革命创造了巨大的社会生产力，也为人们自由、合理地安排自己的生活提供了可能。于是，“消极政府”、“有限政府”等政府理论就成为盛行一时的政治信条，并在实践中建立起三权分立的行政体制，政府的权力受到较多约束，传统无限政府的一部分社会职能就自然转交给了社会团体。如此，西方国家的社会团体有较大的发展空间。而我国则历来有中央集权的行政文化传统，且自1949年中华人民共和国成立后，因特殊国情的需要以及前苏联的影响，“我国实行了一套以高度集中的指令性计划为基本特征的产品经济模式，与之相适应，就逐步形成了一套高度集权的政府管理体制”。^[7]后虽经过一定程度的改革，但基本上还是一种集权化、泛行政化的行政体系，即政府将所有权力集于一身，政府及其各级单位组织几乎囊括了所有的社会职能。在这种情况下，个人的许多利益问题便主要依赖于政府组织体系来解决，社会团体也得不到社会分工所赋予它的社会职能，难以培养自己的权威，行动起来自然困难重重。因此，社会团体只能向政府靠拢，以借助国家符号系统和权力资源来实现自己的目的。我国消协便是如此。在我国目前这种泛行政化的政治环境中，法律赋予消协的调解权不具备强制性，消协又无法培养足够的民间权威性，所以作为民间团体的消协对企业没有杀伤力;与此相对，工商局、物价局、质监局等政府部门所拥有的国家权力资源能对损害消费者权益的企业施加强有力的影响和压力，迫使其遵守经营秩序，从而有效地维护消费者的合法权益，这是单纯的民间力量所望尘莫及的。

再次，从历史文化传统来看，我国与西方也有明显的差异。梁漱溟先生曾用8个字来概括西方的资产阶级文化特征:个人主义，自我本位。其实，自古希腊以来，西方就形成了由个人主义与个人价值为基本特点的文化传统。近代西方则有一种观念，称为“社会原子观念”，即每个人就是一个原子，不依靠任何人而存在，每个人都有自己的权利，任何人不能侵犯。我国则有集体主义的传统，强调集体利益，注重集体人格，个人价值和个人利益则一直得不到重视和保护。众所周知，主宰中国文化几千年的是儒家思想。儒家将“利”与“义”对立起来，强调“德行”，而“耻于言利”，如孔子便提出“义以为上”，要求“见利思义”，认为道德才是最高价值，当然他也并不完全否定利，但他强调的是公利，而非私利，要求“因民之所利而利之”;董仲舒也提出“正其谊不谋之利”的命题;宋代二程、朱、陆则强调“义利之辩”，反对对于私利的追求。中华人民共和国成立后，“国家利益”、“集体利益”更是得到大力宣传，“个人利益”则备受冷落。因此，国人的“权利”意识普遍比较薄弱，对于“利”的追求缺乏自主性，行动习惯性地依赖于政府和单位。而民间组织的天然内存动力正源于社会人对自己的“权利”的重视和追求，消协则更是如此。

因此，身处我国的特殊国情之中，消协并不排斥“半官半民”的双重角色定位，反而相当欢迎，更有一些人士呼吁，消协应加强与工商局等政府部门的联系，更紧密地与政府机关团结在一起。这表明:现实的考虑比价值选择更重要。

(二)“半官半民”定位的弊端分析

虽然“半官半民”的身份在很多情况下给我国消协发挥维权职能带来了极大的便利，但也正因为这种模糊的双重角色定位，使之很多时候处于一种尴尬、不清不楚的境地，一定程度上消解了其维权职能。

1.对政府的依赖性

我国的消费者组织都是由政府出面组建的，并且挂靠于同级政府机关，主要成员也来自政府部门，这就意味着二者在组织层面上发生交叉，并且消协的组织目标必然反映政府的要求，行动必然受政府的影响和牵制。当然，从总体上看，政府与消协的目标是一致的，此时的影响与牵制基本上就是正面的，有利于消协维权职能的发挥。比如2001年轰动全国的三菱帕捷罗事件和日航纠纷之所以能得到比较完满的解决，不仅在于消协的努力，更离不开政府与有关政府部门的全力支持。但是，政府与消协的目标与意图并不总是一致的，政府作为整个国家的管理者，所要考虑的事情往往更宏观也更复杂，有时就不得不牺牲某些具体的局部、群体或个体的利益。这种对政府而言微观层面的利益，可能正是消协一类的组织所要关注的。由于消协对工商局等政府部门的依附，使其不得不重视政府的意见，促使其自觉避免与政府机构发生矛盾，甚至自觉地将政府组织的意图化为自己的目标。另一方面，由于对政府的依赖，在一定程度上影响了消协提高服务质量的积极性，直接结果就是损害消费者的维权信心。例如，广州曾有一消费者因爱立信手机的质量问题向当地消协投诉，消协不予受理，一官员更声称:“我看爱立信质量没问题，为什么我们没有接到过投诉?”而该消费者在打官司的过程中，收到了上千个有同样遭遇的消费者的投诉，因为“他们向消费者协会投诉时消协根本不理”。^[8]

2.领导角色的矛盾性

具有“官方”背景的消协领导人担任着双重角色。一方面，他们作为消协成员，拥有与每个成员一样的权利与义务，为开拓社团的工作而努力。另一方面，他们又作为行政干部，往往自觉或不自觉地把自己作为干部所具有的价值观念和行为方式带到社团中来。特别是来自其业务主管部门——工商管理部门的领导，甚至可能将其政府部门的目标带进消协，从而把消协当作自己的一个下属部门。消协领导人的这种双重角色使得消协的领导权性质十分含糊而游移不定。两种角色的取舍完全取决于领导者的自我掌握——当消协目标与政府目标相吻合时，这两种角色就统一;反之，就会出现一定程度的角色冲突。换言之，当消协领导人角色不妨碍其官方角色时，往往以前者为优先，兼及后者;但在社团角色妨碍其官方地位时，他们往往会毫不犹豫地以后者为重，成为政府控制和管理消协的代理人。^[9]同时，消协的领导人既为政府选派，一则因其原本就担任着行政职务，二则因其心理惯性，他对自己的角色认同必然首先是“政府机关干部”，其次才可能是“消协领导人”。显然，这样的领导者状况是不利于消协的发展壮大的。

3.职能的双重性

重在管理还是重在服务，是行政管理与行业管理的根本区别所在。目前，与中国绝大多数社会团体一样，消协发挥功能是集服务与管理于一身的。服务于广大消费者是消协的一项重要工作，如发布消费警示、宣传消费知识等。这是由其双重身份中的“民间性”决定的。对于社会团体来说，组织要生存、要发展，就必须扩展自身的服务功能，以提高成员凝聚力，提升组织的社会声望、地位与影响力。另一方面，由于消协与政府组织体系的交叉，政府的一部分职能下移给消协，实际上也就是政府以消协的社会团体名义行使其社会管理功能。例如，消协被政府授予代表政府给服务或产品质量总出问题的单位以“信不过单位”称号的权力，人们称这种权力为“尚方宝剑”。这种管理功能其实并不是消协作为社会团体所具有的一面。如果说消协的社会形象主要取决于服务职能，那么它在政府面前的形象则主要取决于管理职能，而且它对后者的重视可能更甚于前者。这样，在很多时候，就会忽视其服务职能，过多地维护政府、企业的利益，而忽视普通消费者的利益。

4.权力的模糊性

由于职能的双重性，自然而然就影响到它所使用的权力。消协维权靠的是社会声望还是行政强权?政府行使行政权，带有国家意志的强制性，社会团体则不具有行政权，它们靠的是在优质服务中树立起的良好声誉以及因此而形成的权威。消协是社会团体，《消费者法》赋予它的职能是进行调解磋商，没有行政处罚权，但我国消协并非一个独立的民间组织，工商、技监、卫生等部门都是其成员单位，随时可以根据需要组成联合调查组，一旦调解努力失败，可以立即转入行政处罚程序。因此，在人们心目中，消协是政府的一个消保机构，而很少意识到它在法律上是“社会团体”。1998年素有“杨青天”之称的深圳罗湖区消费者委员会工作人员杨剑昌被深圳泰明国贸商场起诉侵犯名誉权，在此案审理过程中，有传媒质疑:杨剑昌是“秉公执法”还是“越权行政”?^[10]而实际上，如果单纯作为一个社会团体工作人员，根本就不存在“执法”或“行政”的问题。师出无名，如何理直气壮地维护消费者的权益?

5.经费来源的尴尬

对于任何一个组织或机构而言，活动经费都不得不说是相当重要的一环。此时，官民二重性的身份定位带给消协的就不是便利，而是“爹不亲，娘不爱”的尴尬了。我国消协是非会员组织，无法收取会费作为活动资金，其业务主管部门——工商局又只负责其在册编制人员的工资和医疗费用。那么，消协要做比较实验，要进行社会调查，要举办3·15晚会，都需要经费。经费从何处来?从目前的情况看，除上海等少数城市的消协活动经费是由当地政府财政拨款外，大部分地区的消协主要靠企业的“赞助”养活。我们经常可看到媒体上公布一些消协组织评选的“消费者信得过企业”、“╳╳消协推介产品”等，自然，这些企业或产品的主人是交了“评选费”的，虽然不能说它们都是“信不过”的，但起码有相当一部分是“名不副实”的。每年3月15日那天，消协照例要开展大型3·15宣传咨询活动，“诚信”企业会借机“大显身手”，当然，它们是交了“场地活动费”或“赞助费”的。有人就戏称“消协发了”，似乎也不无道理。你看，在3·15这一天，消协“又是收厂家的活动场地费，又是帮厂家印张贴画广告，又是搞推荐产品，又是评信得过商场，又是派发有商家广告的消费者维权手册……都是收钱的项目”。^[11]正所谓“拿人手短”，收了企业的“赞助”，维权时难免会“手下留情”，这也就意味着消费者权益的维护难免会受到损害。如一位多年从事消协工作的知情人士透露:当消协收到消费者对“关系企业”的投诉时，他们会采取低调处理的方法，打个比方说，本来厂方应赔偿消费者1000元，消协出面做做工作，结果可能只是赔200元了事。^[12]但是，从目前的情况来看，没有企业的赞助，我国大部分消协经济上都难以为继。这又是一个两难问题。

(三)重新定位:回归“民间”本质属性

我国已在2001年底正式加入WTO，由此带来的影响无疑是巨大的。首当其冲的当然是经济，同时，政治、文化、观念等都将发生变化。具体变化如何不敢妄言，但能肯定的一点是我国社会生活的各个层面必将逐步与国际接轨，更趋于国际化。按照国际惯例，消费者组织走的是“民间模式”，那么，我国消协要不要与国际接轨呢?答案无疑是肯定的。这并不是一厢情愿的痴人说梦，而是有着现实根据的。

1.经济动因

一方面，随着我国加入WTO，市场经济快速发展，与国际社会接触益发频繁，普通民众的“消费者”意识大大提高，“消费者”这一利益群体发育趋于成熟，这给消协本质属性的回归提供了经济意识层面的内动力;另一方面，经济实力的持续提升，将给消协的“民间化”进程提供经济实力的支持。不过，这将是不平衡的，沿海地区经济较发达，较之内陆地区，其消协民间化的经济动力更显著，步伐将更大。当然，事物的发展总有一个过程，沿海地区消协民间化了，便能带动内陆地区的动作。近来有一种新动向，即有些地区的消协已开始推行“消费警示有偿发布制度”，当地主管部门亦表示支持，而有偿服务正是西方消协的普遍做法。

2.政治动因

加入WTO，不仅给企业的行为带来严峻挑战，更是对政府行为的挑战。WTO对政府行为的要求主要在体制方面，“它要用自己的法规原则来约束成员政府的行政效能，规范成员政府实施行政管理的工作方式和手段，更新成员政府在特定条件下所生成的行政机制”。^[13]我国政府在入世谈判中做出了一系列具体的承诺，其中有一项基本承诺就是“遵守国际规则”，即在透明、统一、公正和有预见性的法规体系规范的约束下，行使行政管理权。也就是说，要坚决改变政府过度行政的管理方式，缩小政府的管理范围，将公共服务等社会职能交给社会团体去承担。我国政府将逐步从“无限政府”向“有限政府”和“高效政府”转变，将那些政府管不了的、也管不好的具体事务交给社会，由社会和公民对自己负责。这将给消协等社会团体带来极好的发展机遇。随着政企分开、政社分离步伐的加快，对企业进行行政干预将越来越难，社会分工体系将更趋完善，泛行政化的政治大环境也将逐渐向法制化、民主化的方向迈进。对于消协而言，这便意味着随着消协的官方身份削弱或消失，其活动空间反而将得到扩展，活动能力将大大增强，它便能集中力量于高质量服务的提供，以树立权威，而无须借助政府的尚方宝剑。更何况，以后政府的尚方宝剑在很多时候会不可避免地失灵，当然，这种“失灵”无疑是一种进步的表现。

3.文化观念动因

历史上我国由于强调集体主义而缺乏独立人格的追求、强调“义”而“耻于言利”是事实，但人格是社会的产物，整个社会大环境的变化将造就新的人格。毫无疑问，自改革开放以来，老百姓的“权利”观念和“维权”意识日益觉醒，今后还必将大大加强。而WTO要求成员国在法制的轨道上运行，法制化建设将越发深入，我国消费者的法律意识将得到极大提升。其实，自改革开放以来，“选举权”、“结社权”等法律概念都已进入人们的视野，加入WTO后，这些法律概念将更加深入人心(从西方经验来看，消费者组织的成立是消费者行使结社权的结果，而选举权是社会团体进行内部管理的一个基本法律和意识前提)。法律意识的强化，必将促进国人对个人价值的追求。

其实，西方的消费者保护工作也并不是完全由纯粹的民间组织来独立完成的。恰恰相反，政府、企业和社会构成立体的全方位消保维权体系(仅以美国与日本为例):(1)政府层面，在政府部门中设立消保维权机构，通过行政力量来保护消费者。如美国的FTC、FDA等政府经管部门兼管消费者保护事务，其地方政府中也普遍设立了消费者事务局;日本则有消费者保护会议，其主要任务是规划、制定保护消费者的措施和政策，并推进实施。(2)企业层面，在企业中设立保护消费者利益的服务机构，听取消费者的意见，改进企业的服务。如美国的大企业中通常设有消费者委员会，有的称作公共业务办公室或其他名称，一般由企业的副总裁来抓这项工作，包括处理消费者对本企业的投诉，发放征求意见卡，聘请消费者代表等;日本也是如此，比如日立家电公司设立咨询中心，每天9:00～20:00为消费者服务，全年不休息。(3)社会层面，成立真正独立的民间消保组织，由它们向消费者提供消费情报，推动有关立法工作，鼓励保护消费者利益的行为，如美国的消费者利益委员会、消费者联合会和消费者联盟等组织，再如日本的消费者协会和消费者联盟等，都做出了卓有成效的成绩。^[14]

我国并不缺乏这三个层面的建构(注意:我国许多企业内部也建有消费者协会监督站或联络站)，但关键在于三个层面没有区隔性，以至于界限模糊，职能混淆不请，反而在一定程度上消解了维权效力。我们所要做的就是重新洗牌，让它们各就各位，当然，其中最重要的是要将消协从政府权利体系中剥离出来，还消协以本来面目——民间性组织，如此方能纲举而目张。自然，这一工作决不会轻松，而是任重道远，需要有关人士多多努力。

【注释】

[1]刘凡:《中外广告监管体制比较研究》，《现代广告学刊》，2006年卷。

[2]以下内容请参见任中林主编:《广告实务大全》，科学技术文献出版社1992年版，第643～644页。

[3]见中国广告协会网，http://xh.cnadtop.com/about/about.html#。

[4]刘国基:《按照国际惯例理顺中国广告类行业协会定位》，《广告大观》(综合版)，2007年第8期。

[5]吴忠泽、李勇、邢军著:《发达国家非政府组织管理制度》，北京:时事出版社2001年版，第7～8页。

[6]王宁著:《消费社会学——一个分析的视角》，北京:社会科学文献出版社2001年版，第329页。

[7]章原编著:《重塑政府——‘98政府改革焦点大透视》，北京:中华工商联合出版社1998年版，第274页。

[8]翟明磊:《杨建初:不后悔的唐吉诃德》，《南方周末》，2002年3月14日。

[9]孙炳耀:《中国社会团体官民二重性问题》，《中国社会科学季刊(香港)》，1994年第1期。

[10]佚名:《“杨青天”会败诉吗》，《中国青年报》，1998年5月1日。

[11]王海:《当头棒喝——我们为什么不思考更多》，北京:中国经济出版社2000年版，第72页。

[12]佚名:《“3·15”，离我们有多远》，《楚天都市报》，2002年3月4日。

[13]庞跃辉:《WTO与政府行为的变化及对策分析》，《理论探讨》，2001年第6期。

[14]毛玉光著:《消费者权益损害赔偿》，北京:人民法院出版社2001年版，第298～303页。