外资法及外资法律体系概述

一、外资法及外资法律体系概述

(一)外资法及外资法律体系概述

外资法是指一国政府为引进外国资本和技术以发展本国经济，而制定的关于外国投资者的法律地位，鼓励、保护与限制，以及调整外国投资者同国内投资者或政府的关系的法律规范的总称，或简称为调整外国投资关系的法律规范。^[1]各国具体实际情况不同，其外资政策及外资立法也不尽相同，就连各国外资法所用名称也不尽相同。对于系统的外资法，有称为“外国投资法”(Foreign Investment Law)者，有称为“外国资本保护法”(Law for Protection of Foreign Capital)或“投资及外国资本保护法”(Law Regarding the Investment and Protection of Foreign Capital)者，有称为“投资奖励法”(Investment Incentive Act)者，还有简称为“投资法”(Investment Law)或“投资法典”(Investment Code)者。^[2]除系统的外资法典形式外，外资法还可以以专门的单行法或条例形式表现出来。此外，外资法规范还可以散见于国内一般的法律法规之中。各国外资立法虽然具体名称、立法形式有所不同，具体规定也不尽相同，但基本内容不外乎:外国投资者及外资的定义;外资的准入范围及准入条件;外资审批制度;外资及外国投资者的法律地位及待遇标准;外国投资的鼓励、保护与限制规定;投资争议的解决等。

外资法是反映一国外资政策，改善投资环境，调整及管理外国投资关系，保护外国投资者权益的重要的权威性的手段。外资法的基本作用主要表现在三个方面^[3]:第一，外资法是一国调整外国投资关系的重要法律依据。外资法关于外国投资者权利义务的规定，关于国家相关主管机关管理权限的规定，为外国投资关系中相关各方的行为确立了法定的行为准则。虽然各国外资法的具体立法模式不同，在外国投资关系规范中的重要性也有所差异，但无疑外资法对于稳定外国投资关系、促进外国投资活动的有序运作起到了相当重要的作用。第二，外资法是一国外资政策的集中体现。外资法是反映一国外资政策的最具体、最直接、最有权威性的手段。各国政治、经济情况的差异，其对外经济发展战略也不同，其外资政策在对外开放的程度、引进外资的规模、范围及其鼓励与保护的措施等方面，也各不相同。而国家则通过立法活动将其外资政策加以具体化、条文化，在外资法中对外资政策的相关内容做出具体而明确的规定。因而，有学者认为了解一国外资法的实况，就可探明一国的外资政策。第三，外资法是调整及优化投资环境的重要条件。法制环境是一国投资环境中的重要组成部分，而外资法关于外国投资者法律地位及待遇标准的规定，以及关于外资限制、优惠及保护措施等规定有利于外国投资者进一步了解东道国的投资环境，增强对东道国法律的信任感和对其投资的安全感。此外，外资法同其他国内相关法律制度所构成的综合法律环境对于投资者评估东道国投资环境，进行投资抉择，也具有相当重要的影响，良好的法制环境是促进外国投资的有利动因。总之，良好的法律制度和政策不仅能提高引进外资的数量，而且能使东道国利用外资发挥更大的效用，进而使投资者和东道国都能从投资活动中受益。^[4]

外资法律体系是指一国现行的调整外国投资关系的法律规范的有机体。^[5]从法律体系本身的角度出发，外资法律体系应具有以下几个特点:第一，外资法律体系是一国全部现行外资法律规范构成的整体。它既不包括一国历史上的或已经失效的外资法规范，也不包括一国将要制定的或尚未生效的外资法规范，只包括该国现行的全部外资法律规范。^[6]外资法律体系从整体上表现出的是一国外资政策的全部内容，是一国对外资进行规范和引导主权的表征。第二，外资法律体系是由一国调整不同种类的外资关系的法律法规的有机体。调整国家对外资准入、运营、退出监管关系的法律法规，以及调整外国投资者同国内投资者之间关系的法律法规都是该国外资法律体系的一部分。而且，不同种类、不同层次的外资法律规范不是杂乱地堆积在一起，而是按照一定的标准进行分类组合，呈现为一个体系化、系统化地相互联系的有机整体。外资法律体系的理想化要求是门类齐全、结构严密、内在协调。第三，外资法律体系应体现经济规律和外资政策的有机统一。外资法律体系，从根本意义上讲，是一国利用外资经济关系的反映，它必须适应于国家总的经济发展水平和经济体制，因此，外资法律体系的构成和内容是由客观经济规律和利用外资实践决定的;但是，外资法律作为国家外资政策的集中体现，又具有较强的能动性，外资法律体系的构建往往体现出国家对外资保护、鼓励、限制、引导的主观态度，而不同国家的外资法律体系也因此呈现出不同的立法模式。

(二)我国外资法及外资法律体系的概述

我国自1979年实行改革开放、吸引外资政策以来，为利用、引导、规范外资，先后颁布了大量有关外国投资的法律、法规，在外资立法方面已初步形成了一个层次多元、内容相对全面的外资法律体系。我国外资法采取的不是统一的立法模式，而是由各种专项立法及相关的单行法律、法规相互联系而形成的一个外国投资法体系，即包括纵向层次和横向联系的各项专门法律和相关法规、规章而形成一个有机和系统的外资法体系。^[7]从纵向结构来看，我国外资法律体系可以分为三个层次，即宪法性规范、中央专项单行立法和地方性法规;从横向结构来看，我国外资法律体系则包括外商投资企业的组织法、外商特殊投资方式的立法、外商投资企业的行为规则、外商投资的宏观调控法等方面的内容。

1.外资法律体系的纵向结构

根据法律效力层次的高低不同，我国外资法律体系可以分为宪法性规范、中央专项单行立法和地方性法规三个层次。

(1)宪法性规范

宪法性规范是我国外资法律体系的第一层次，《中华人民共和国宪法》第18条明确规定允许外国投资者依照中国法律规定在中国进行各种形式的投资，并强调外国投资和外国投资者在华的合法权益受中国法律的保护。宪法的规定从根本法的层面上肯定了对外资的引进和保护，是我国外资法体系的最高层次，也是各种外资单行法规、地方性法规最根本的法律依据。

(2)中央专项单项立法

这是外资法律体系的第二层次，是中央一级立法，全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律，以及经全国人民代表大会授权国务院及其所属部委根据宪法和法律制定的行政法规、部门规章。关于外商投资的中央专项立法涉及外商投资方式及其企业形式、经济特区立法以及涉及税收、工商行政管理、劳动管理、外汇管理、海关、进出口管理、信贷、专利、商标、技术引进等相关法律、法规。此外，国内公司法、合同法、外汇管理法、保险法、银行法、劳动法、海关法、资源法等涉及外商投资的专门性规定也属这一层次。这些法律、法规属于外资法律体系的基本层次，构成外资法律体系的主体部分。^[8]

(3)地方性法规

这是外资法律体系的第三层次。地方性法规包括授权立法和职权立法两大类，其特点是必须在与宪法、法律和行政规章不相抵触的前提下制定。授权立法主要是指全国人大常委会授权经济特区和一些非经济特区的省市制定一系列涉及外资的单行法规及地方性法规的权力。职权立法则是指我国各省、各自治区、直辖市都有职权根据本辖区的实际情况制定利用外资的地方性法规。改革开放以来，各地的地方性法规纷纷出台，构成了我国外资法律体系的依附层次。^[9]

2.外资法律体系的横向结构

根据外资法所调整外资关系的内容不同，外资法律体系包括外商投资企业的组织法、外商特殊投资方式的立法、外商投资企业的行为规则、外商投资的宏观调控法等方面的内容。

(1)外商投资企业的组织法

关于外商投资企业的立法，是我国长期以来外资立法的工作重点。我国第一部关于外资的专门性法律就是1979年由全国人大制定的《中外合资企业法》，随后又相继颁布了《外资企业法》和《中外合作企业法》，并出台了上述法律的实施细则或实施条例。1995年1月，原外经贸部发布了《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行通知》对外商投资股份有限公司做出了相应的规定。此外，就外商投资企业的审批、登记、注册、出资、内部管理等方面的问题，国家有关主管机关也出台了大量的专门性规范文件对其进行规定。目前，针对外商投资企业的设立、经营、终止、清算，我国已经制订了一系列法律、法规、条例、办法等，形成了一套较为完备的制度体系。

(2)外商特殊投资方式的立法

随着实践中利用外资形式的多样化，我国又对其他形式的外商投资进行了相应的规范。1982年，我国颁布了《中华人民共和国对外合作开采海洋石油资源条例》，对中外合作开采海洋石油资源的形式进行了规定。1990年国务院又出台了《外商投资开发经营成片土地暂行管理办法》，对外商成片开发土地的有关问题进行调整。1995年4月，原外经贸部发布了《关于外商投资举办投资性公司的暂行规定》，对外资投资性公司进行了规定。1995年，原外经贸部发布了《关于以BOT方式吸收外商投资有关问题的通知》，对BOT投资方式进行初步规定，1997年国家计委和国家外汇管理局还发布了《境外进行项目融资管理暂行办法》，对包括BOT项目在内的项目融资问题又做出规定。2003年4月，原对外贸易经济合作部、国家税务总局、国家工商行政管理总局、国家外汇管理局联合颁布了《外国投资者并购境内企业暂行规定》，对外资并购形式首次进行了比较系统的规定。

(3)外商投资企业行为规则

该种规则主要涉及对外商投资企业日常运营行为进行监管的规定。从我国开始利用外资时起，我国就对外商投资企业的税务、工商、外汇使用、信贷、财会、货物进出口、技术引进、劳动人事等方面的管理出台了大量的规范性文件。尽管许多早期出台的规则已经废止，但目前仍存在不少此方面的专门性规范。如1996年国务院发布的《外汇管理条例》等。

(4)外商投资的宏观调控法

该种法律规范主要是对外商投资的产业、地区方向进行引导。该方面的立法主要体现在国家优惠措施安排和国家产业指导目录上。1980年国务院制订的《关于鼓励外商投资的规定》、《关于鼓励华侨和香港、澳门同胞投资的规定》、《关于鼓励台湾同胞投资的规定》，以及1995年国务院出台的《指导外商投资方向暂行规定》和《外商投资产业指导目录》即属此类规范。此外，各省市在利用外资的过程中也出台了大量的对外商投资提供优惠措施的规范性文件。关于外商投资的宏观调控法对吸引外资，引导外资投向的产业结构和区域结构发挥了巨大作用。