我国外资并购概述

一、我国外资并购概述

（一）我国外资并购的概念及立法发展

外资并购主要是指外国投资者为获取我国国内企业控制权而进行的产权交易活动，在实际运作中，收购和合并统称为“购并”或“并购”^[9]。2003年3月7日中华人民共和国对外贸易经济合作部、中华人民共和国国家税务总局、中华人民共和国国家工商行政管理总局、中华人民共和国国家外汇管理局联合发布的《外国投资者并购境内企业暂行规定》中第2条从形式上界定了外资并购:本规定所称外国投资者并购境内企业，系指外国投资者协议购买境内非外商投资企业（以下称“境内公司”）的股东的股权或认购境内公司增资，使该境内公司变更设立为外商投资企业（以下称“股权并购”）；或者，外国投资者设立外商投资企业，并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产，外国投资者协议购买境内企业资产，并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产（以下称“资产并购”）。外资并购可以大大缩短项目建设周期或投资周期，同时还可以获得被收购企业的市场份额，并购的成本也较低。从众多跨国公司改组国有企业的经验来看，跨国公司不仅能够带来技术，而且能够比较好地处理职工安置和后续发展资金等问题。

据统计，国际直接投资的趋势是以外资并购为主导，新建方式所占的比例则越来越小。2002年全球的跨国投资逾1万亿美元，其中并购投资超过80%。我国的外资并购始于20世纪90年代，受政策影响，外资并购一直处于尝试和探索阶段，并购的规模小、范围窄。虽然从1992年起，我国就成为发展中国家头号引资大国，但外商投资多是以新建方式完成的，并购金额不足整个引资额的6%。但由于外资并购方式有着比新建方式更为明显的优势，因此，中国的市场一开放，外资并购就呈现出迅猛发展的势头。2002年，在世界上主要国家外资规模减少的情况下，中国成为吸引国际投资的“热土”，吸引外国直接投资达到创纪录的527亿美元，海外企业在中国进行的并购总额也从2001年的51亿美元激增至159亿美元，行业分布遍及我国产业政策允许外资进入的各个行业。

2002年底，我国相继出台了一系列有关外资并购的政策法规，鼓励外资参与我国国有企业的重组和改造。证监会出台了《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》，允许外资收购上市公司国有股和法人股；国家经贸委也颁布了《利用外资改组国有企业暂行规定》，规范了外资怎样并购国有资产；《合格境外机构投资者境内证券投资管理暂行办法》开外资进入中国流通证券市场之先河。这些法规为外资进入中国市场创造了良好的政策环境，有力地推动了外资在中国的并购重组。

但相对来说，《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》等法律法规在外资并购中的操作性并不是很强，更多的是一种指导意义。2002年12月30日和2003年3月7日原对外贸易经济合作部、国家税务总局、国家工商行政管理总局、国家外汇管理局联合发布了《关于加强外商投资企业审批、登记、外汇及税收管理有关问题的通知》及《外国投资者并购境内企业的暂行规定》，这两个文件对外资并购的形势、原则、方式、程序、审批等都作了非常细化的规定，为外商购买境内企业股权或认购增资或增发股份、设立外商投资企业后购买并运营境内企业资产、购买境内企业资产后再以该资产作为投资设立外商投资企业提供了可操作的具体规范，被认为是迄今为止关于外资并购国内企业最为详细的规定。

2003年6月10日，《关于外商投资举办投资性公司的规定》则突破了2001年《关于上市公司涉及外商投资有关问题的若干意见》中“暂不允许外商投资性公司受让上市公司非流通股”的限制，规定“投资性公司也可以根据国家有关规定持有境内其他股份有限公司未上市流通的法人股”。这一规定使得外资进入中国上市公司非流通股市场，已无主体资格上的障碍。与发达市场经济国家的法律体系相比，我国目前关于外资并购的法律法规还很单薄，相关规定散见在公司法及很多行业法律法规中，难以形成体系效率。

（二）外资并购的条件

外资并购必须符合以下条件:

1.要符合国家产业政策要求

根据《外国投资者并购境内企业暂行规定》（以下简称《并购暂行规定》）的规定，外国投资者并购境内企业，应符合中国法律、行政法规和部门规章对投资者资格和产业政策的要求。依照《外商投资产业指导目录》不允许外国投资者独资经营的产业，并购不得导致外国投资者持有企业的全部股权；须由中方控股或相对控股的产业，该产业的企业被并购后，仍应由中方在企业中占控股或相对控股地位；禁止外国投资者经营的产业，外国投资者不得并购从事该产业的企业。

2.主体资格要求

以并购方式设立外商投资企业，从主体的角度看，包括并购方和被并购方。从我国现行法律法规的规定来看，并购方是指外国投资者，包括外国公司、企业、经济组织或个人。被并购方是指境内的企业，即目标企业，有两种情况，股权并购的目标企业限定为境内依照公司法设立或规范化改制形成的公司，从公司形态上看实际上包括有限责任公司、国有独资公司以及股份有限公司；资产并购的目标企业包括境内任何形式的企业，从企业形态上看包括合伙企业、独资企业等。但根据《并购暂行规定》第2条的规定，实际上外商投资企业是被排除在外资并购的外围之外的。

3.关于外国投资者在被并购后所设外商投资企业注册资本中的出资比例要求的规定

长期以来，我国立法一直强调外国投资者在外商投资企业注册资本中所占的比例不得低于25%。但《并购暂行规定》本着确保外资并购灵活、多样、简便，以更加充分地利用外资并购促进境内企业改造升级、实现资源优化配置的宗旨，对外资比例低于25%的并购予以确认:外国投资者的出资比例低于25%的，除法律、行政法规另有规定外，应依照现行设立外商投资企业的审批、登记程序进行审批、登记。审批机关在颁发外商投资企业批准证书时加注“外资比例低于25%”的字样。登记管理机关在颁发外商投资企业营业执照时加注“外资比例低于25%”的字样。