国民待遇的适用对象

第五节　国民待遇的适用对象

国民待遇制度所要解决的是外国人在东道国享有同内国人同等的民商事权利。亦即，国民待遇制度的适用对象为外国人。外国人，按通例，包括外国的自然人与法人。而内、外国人的区分标志就是国籍。“区别谁是本国公民，谁是外人^[30]，则属于国籍问题。国籍在确定不同的居民对国家不同关系和不同的法律地位上具有根本重要的意义”。^[31]“外国人是指那些不属于所在国的国民而具有其他国家的国籍”。^[32]

因而，各国的外资立法及相关的国际条约均将能够得到东道国法律保护和享受东道国所提供的国民待遇的人，界定为依据东道国法律在东道国从事投资经营活动的外国人及其他们在东道国从事的经东道国允许的投资经营活动，亦即，通常所称的外国投资者及其投资活动。如，《刚果投资法》第4条规定，外国企业，有权依照刚果企业相同条件，获得租借、特许和行政许可，并有权缔结公共市场协定。第5条规定，在从事业务活动中，外国雇主和劳动者同刚果国民一律平等。再如前引1970年原联邦德国同印度尼西亚关于促进与相互保护投资协议第三章之规定和美国的双边投资协定样板条文第2条之规定。

作为自然人的外国投资者，其国籍的取得通常依据其属人法，只要根据东道国国籍法，没有取得东道国国籍，并且在其投资时及整个投资期间，没有自愿取得东道国国籍的人，均为外国人。^[33]实践中，部分发展中国家为了广泛吸引外资，鼓励其在海外的侨民回国投资，将这类本国人也认定为受法律保护的外国投资者，他们同外国投资者一样也享受国民待遇。如，我国法律规定，我国香港、澳门、台湾地区的公民以及侨居国外的中国国民，赴中国大陆投资者，不论其为自然人、法人，抑或是非法人经济组织，均以外国投资者相对待，享受外国投资者所享有的待遇。^[34]

而对于外国投资者是法人或非法人经济组织的，其国籍的确定则较复杂。在国际投资的立法实践中，主要有成立地标准、住所地标准、公司设立人国籍地标准、实际控制标准等，^[35]但使用较为普遍的则为成立地与住所地两标准以及将成立地与住所地结合起来的复合标准。^[36]例如，中德《关于相互鼓励和保护投资的协定和议定书》规定，在德意志联邦共和国方面，投资者系指住所在本协定有效范围内依照法律设立的法人。中荷(兰)《关于相互鼓励和保护投资协定》第1条第2款规定:“‘投资者’一词，对缔约任何一方系指:(二)根据缔约一方法律和法规组成的，并在其领土内有住所的法人或不具有法人资格的合伙。”另外，为了给予本国国民以充分的保护，实际控制标准(或称资本控制标准)的运用在实践中也已逐渐增多，但往往与其他标准结合起来使用或者在特定情况下使用。这主要是因为对于在外国成立的公司，仅依受本国人控制为理由，把该外国公司也看作本国国民，对其行使管辖权，在国际社会并未被普遍承认，因而在国际法上就遇到了障碍。同时，以这种标准为据确定国籍，势必会与公司的成立地和住所地标准相矛盾或相冲突，造成公司的双重或多重国籍，导致公司国籍的冲突，不利于国际经济秩序的稳定。^[37]例如，中法《关于相互鼓励和保护投资的协定》规定，投资者系指依据缔约任何一方法律设立并在领土内设立公司总部的各种经济实体或法人，以及由缔约任何一方国民或依据该一方法律设立并在领土内设立公司总部的各种经济实体或法人所直接或间接控制的各种经济实体或法人。中芬(兰)《关于保护投资的协定和议定书》规定，在芬兰共和国方面，投资者系指依照芬兰共和国的法律设立、其住所在芬兰领土内的法人和芬兰的自然人或经济组织有重要利益的法人。再如，《多边投资担保机构公约》第13条第3款规定，其投资资产来源于东道国境外的东道国的自然人、法人经与东道国联合申请，机构董事会特别多数通过，可将该类人作为非东道国国民看待，成为机构的合格投资者。《关于解决国家和他国国民间投资争端公约》第25条第2款第2项规定，对于受外国因素控制的具有争端一方缔约国国籍的任何法人，双方同意为了本公约的目的，应看做是另一缔约国国民。在这种情况下，具有“外控”因素的本国公司也被视为外国投资者，而能够享受到国民待遇。

同时，国民待遇制度建立的初衷，虽然关注的是人的待遇——外国人在内国所享受的待遇。但由于人不是孤立的个体，他是融入社会中的人，是一系列社会关系与社会活动的参与者。所以，国民待遇制度随着跨国经济的不断发展，逐渐将外国人的活动及其相关资产在东道国享有的待遇也纳入其中。也就是说，作为内国之东道国在确立本国的国民待遇制度时，除应授予外国人本身在民商事权利上享有国民待遇外，还应授予外国人在东道国的民商事活动以及参与该活动的该外国人的资产享有民商事权利的国民待遇。在当代国际实践中，主要有如下类型的投资资产和投资活动能够享受国民待遇:

(一)关于投资或投资的资产。一般而言是指外国投资者依照东道国法律而获准在东道国境内进行投资的所有财产。它主要包括:

(1)动产和不动产，以及所有物权，如抵押权、质权、用益权和类似权利;

(2)公司股份、股票和其他形式的参股;

(3)债权和所有具有经济价值的行为请求权;

(4)版权、工业产权、专有技术和商誉;

(5)特许权，包括勘探、开采和开发自然资源的特许权;

(6)用于再投资的收益。

(二)与投资有关的活动。其主要是指外国投资者依照东道国法律所允许从事的下列行为:

(1)组织、控制、经营、维护和处置公司、分支机构、代理、办事处、工厂或进行业务的其他设施;

(2)制定、履行和执行合同;

(3)取得、使用、保护和处置所有各类财产，包括工业产权和知识产权、借入资金、购买和发行股票、购买和出售外汇。

需要明确的是，国家对外国投资者及其在本国境内的投资活动及其资产是否给予国民待遇，是主权范围内的事项，除非承担相关的条约义务，国家对此不承担任何义务。一般而言，国家是否给予外国投资者及其投资活动以国民待遇，除受制于本国经济发展水平外，更多的则是屈从于本国经济体制方面的考虑。特别是实行计划经济体制的国家，对此存在着更多的障碍。同时，相当多的发展中国家为了吸引外国资本参与本国经济发展，往往给予外国投资以相当多的比本国国民的待遇较高的优惠待遇。由于国民待遇本身不是一种对外国人的优待，它所强调的是人的平等，不论他是内国人还是外国人，它要求东道国对外国人不得施行歧视与不平等的待遇。因而，当今国际社会的实践表明，只要不危害国家的主权，不根本危及本国的经济发展与利益，东道国是愿意对外国人在本国的民商事活动，包括投资活动给予国民待遇的。主张卡尔沃主义的拉丁美洲国家就一直反对外国投资者在东道国享受优于本国投资者的地位，而只应享受国民待遇，就是典型的例证。