鉴定的对象

接下来讲讲鉴定的对象。

首先，鉴定的对象限于事实。在我国，普遍认为，鉴定的对象只能是事实问题而不是法律问题。在诉讼中，“知法”、“找法”和“适法”是法庭的专属职责，为法官审判权的内容。比如，鉴定意见只能就行为人是否具有民事行为能力提出意见，而不应当对行为人是否要负民事责任作出评判。因为前者属于事实认定问题，后者属于法律争议问题。

我有次主审一起建设工程合同纠纷案，申请人要求被申请人支付巨额工程款，被申请人对申请人提起反请求，要求其支付工期延误违约金，违约金数额超过申请人的本请求。申请人对工期延误原因的解释是由于工程量增加、发包人变更设计及未按时支付工程进度款。仲裁庭评议时，有位仲裁员提出对工期延误原因及工期顺延天数进行鉴定。他的初衷是好的，想减轻仲裁庭的压力。大家说能委托鉴定吗？

这个问题实践中有争议，但我觉得提交鉴定恐怕不太合适。如何界定事实问题与法律问题？通说认为，判断某一事实或行为是否存在，属于事实问题；判断某一事实或行为是否具有法律上的价值，属于法律问题。但事实问题和法律问题，并非是“非黑即白”的关系，许多情况下会产生事实和法律问题相混合的情形，双方之间的区分往往极难辨别。工期延误原因及工期顺延天数的判断，很难说是纯粹的事实问题，蕴含了责任分担、经验法则、逻辑规则等价值判断和政策关怀问题，该部分属于仲裁庭的职能范围，鉴定人难以承受该等职责。不宜鉴定的还有一个原因是，工程造价咨询机构的资质范围限于工程造价咨询活动，并不包括工期相关业务，而且受聘于工程造价咨询机构的注册造价工程师，执业范围也不包括对工期的控制、管理和咨询活动。

其次，作为鉴定对象的事实只能是专门事实而不是普通事实。因为普通事实只要有证据存在，一般常人也可以运用正确的逻辑推理和经验得出结论，而不需要借助于科学技术或者专门知识。正是如此，民诉法规定，当事人可以就查明事实的专门性问题向法院申请鉴定，法院也可依职权对专门性问题委托鉴定人进行鉴定。

最近我翻阅了浙江高院2015年卷《案例指导》，其中有个原告台州华兴建设工程有限公司诉被告殷仁其、余定勇建设工程分包合同纠纷案，原告主张被告多领了工程款，要求被告返还多领取部分。被告则称原告少付了工程款，为此提起反诉。原告提交了正式发票、现金日记账，被告提供了领款收据。诉讼过程中，华兴公司申请对被告殷仁其、余定勇在华兴公司承包项目期间全部工程款的收入和支出情况进行审计。玉环法院认为，本案系证据真实性、证明力的认定，不涉及会计专业知识的评判，对原告提出的司法会计鉴定的申请，不予准许。台州中院认为一审对原告的会计鉴定申请不予准许不当，以事实不清为由发回重审。玉环法院还是坚持上次的做法，原告再次提起上诉，这次台州中院也认识到了其以事实不清发回重审是错误的，维持了一审判决。原告申请再审，因工程款计算错误，浙江高院作出了判决。

本案中，原、被告对款项的给付数额发生争议，该争议问题属于普通事实而非专门事实，法庭只需对双方提供的证据依照证据规则进行审查即可，不可由鉴定程序越俎代庖。这则案例的编写人恰好是“新平讲坛”第12期主讲嘉宾玉环法院项延永副院长，他以司法鉴定对象限于案件事实的专门性问题作为该案的裁判要旨，解说很具体，大家有空可以翻下这期《案例指导》。

做实务的同志还需了解，审判实践中并非所有的专门性事实都得启动鉴定程序。如在小额侵权赔偿诉讼中，有些法院就没有请鉴定机构进行评估，由法官行使自由裁量权，酌情认定损失数额。这种做法可以降低当事人的诉讼成本，符合诉讼效率原则。我代理过一起相邻关系诉讼，被告出门时忘了关掉阳台上的水龙头，水渗漏到隔壁房间，造成邻居装修损坏。双方协商不成，原告诉至法院，要求被告赔偿7万多元损失。法官做了大量调解工作，但双方怨气较深，均不同意。因房屋漏水损失难以确定，原告申请法院委托鉴定机构进行鉴定。后鉴定损失为2000元左右，鉴定费用花了2500元，大于实际损失。法院按照责任比例判决被告赔偿损失1400元许，承担鉴定费用1000元。官司最后打下来，原告入不敷出。像本案法庭可以不通过司法鉴定，如果觉得没底，可以咨询一下专业机构后确定一个损失数额。再如在邻里纠纷案件中，涉及价值不大的物件，如猪、牛、羊、桌椅、农具等的价值认定问题，可以参考有关物价部门意见及村委会、当地村民等的陈述意见来进行认定，不必经过鉴定程序。还有，实践中鉴定还包括审计、评估，不要望文生义，以为是两码事。