国民待遇标准

第二节　国民待遇标准

一、国民待遇标准的含义

(一)国民待遇标准的概念

国民待遇标准是指东道国给予外国投资者的待遇不低于其已给予或将给予本国投资者的待遇。

国民待遇标准和最惠国待遇标准是相互联系的两项外资待遇标准:首先，这两项待遇标准都是相对待遇标准，即外国投资者实际得到的待遇水平分别取决于东道国给予本国投资者和第三国投资者待遇的高低，其本身并不规定对外国投资者的实体待遇标准;其次，在国际投资条约中，国民待遇标准和最惠国待遇标准往往一同加以规定，并以两种待遇中对外国投资者更为优惠者为准。

根据国际习惯法，各国没有义务给予外国投资者以国民待遇，外国投资者只有通过东道国国内法或国际条约的规定，才能得到该项待遇。

总的来看，发达国家一般都对外资实行国民待遇。然而，仍有不少发展中国家不愿接受国民待遇标准，其主要原因有二:第一，许多发展中国家经济落后，国际竞争能力不强，仍需对国内企业实行特殊的扶持和保护，并对外资施以特别的管制，以免外资的进入损及民族经济的发展;第二，许多发展中国家尚未完全建立市场经济体制，国内企业的经营管理权仍然受到政府不同程度的干预，这种管理体制不可能适用于外商投资企业。

从1993年开始，中国就把对外资逐步实行国民待遇原则确定为利用外资的基本法律政策之一。目前，在对外签订的双边投资条约中，中国关于外资国民待遇的最大承诺是，中国保证给予外国投资者以不低于本国投资者的待遇，但中国现存的与国民待遇原则不符的措施以及此类措施的延续和有限制的修改除外。不过，日后，随着条件的不断成熟，中国将逐渐消除这些不符措施。^[3]例如，2001年《中国与塞浦路斯间双边投资条约》第3条第3款以及该条约的议定书、2003年《中国与德国间双边投资条约》第3条第2款以及该条约的议定书第3条、2004年《中国与芬兰间双边投资条约》第3条第2款以及该条约的议定书就规定了这样的承诺。

(二)国民待遇标准的例外

对于国民待遇，即使一些国家原则上予以接受，但是，一般都附加了不同程度上的限制。这些限制主要有:

1.对于外资准入，大多数发展中国家(包括中国)对外签订的国际投资条约规定不适用国民待遇标准。美国、加拿大对外签订的双边投资条约和《北美自由贸易协定》却要求将国民待遇原则推及外资准入阶段。

2.一些国际投资条约规定，对外资实行国民待遇受制于东道国的国内立法。例如，2004年《中国与拉脱维亚间双边投资条约》第3条第2款规定，缔约一方只“在不损害其法律法规的前提下”给予缔约另一方投资者以国民待遇。又如，1999年《印度与印度尼西亚间双边投资条约》第4条第3款也是类似规定。

3.一些国际投资条约除了规定对外资实行国民待遇应根据东道国法律之外，还采用了不承担硬性义务的“软法”条款。例如，1986年《中国与英国间双边投资条约》第3条第3款、1993年中国与斯洛文尼亚间双边投资条约第3条第2款均规定，缔约一方应“尽可能”根据其法律和法规的规定，对缔约另一方投资者实行国民待遇。

4.一些国际投资条约规定，作为缔约一方的发展中国家基于经济发展的需要，可以对缔约另一方投资者实行的国民待遇加以限制。例如，1988年中国与日本间双边投资条约的议定书第3条就属这样的规定。

此外，与最惠国待遇标准一样，国民待遇标准还有国家安全、公序良俗、国民健康、避免双重征税协定、知识产权保护以及特别保留的投资部门等方面的例外。

二、国民待遇标准的适用

近年来，国际投资仲裁庭在诸多案件中适用了国际投资条约(特别是《北美自由贸易协定》第1102条)规定的国民待遇标准。至于东道国是否实际违反了对外国投资者实行国民待遇的义务，需要根据具体案情作出判断。从逻辑上看，国民待遇标准的适用主要涉及以下三个步骤:

(一)外国投资者与东道国投资者处于“类似情形”

国民待遇标准意在为内外国投资者之间的竞争平整“游戏场地”，如果内外国投资者不存在竞争关系，国民待遇标准的适用也就失去了前提。因此，一些国际投资条约明确规定，只有内外国投资者所处的情形相类似，东道国才给予国民待遇。例如，2007年《中国与韩国间双边投资条约》第3条第1款即是。另一些国际投资条约(如2005年《中国与葡萄牙间双边投资条约》第3条第2款)对此虽没有明文规定，但这种“类似情形”之要求，理应存在。在2003年裁决的Nykomb v.Latvia案中，仲裁庭就表达了这样的观点。

迄今为止，对于“类似情形”的认定，绝大多数仲裁庭采取“同一部门”标准，即内外国投资者如属于“同一经济部门(the same economic sector)或“同一商业部门”(the same business sector)的，则可初步推定为存在“情形类似”。按照该标准，对于“类似情形”，有的仲裁庭作出了肯定的裁决。例如，在2000年裁决的Myers v.Canada案中，美国Myers公司通过设在加拿大的分公司从加拿大进口PCB(多氯化联二苯)，交由其设在美国的其他分公司处理该有毒物，后加拿大政府颁布法令，禁止向美国出口PCB。于是，Myers公司在美国的分公司因无法获得处理物PCB而遭受严重损失。仲裁庭裁决，本案加拿大政府颁布的出口禁令，真正意图是保护本国的PCB处理工业，而对处于“类似情形”的美国Myers带来了不利，因而违反了《北美自由贸易协定》关于国民待遇的规定。又如，在2003年裁决的ADF v.USA案中，仲裁庭认为，美国的钢梁生产者与同是钢梁生产者的加拿大ADF公司处于“相似情形”，违反了《北美自由贸易协定》规定的国民待遇标准。再如，在2002年裁决的Feldman v.Mexico案中，仲裁庭认定，内外国投资者都是从墨西哥采购香烟用于出口的贸易公司，情形类似，而墨西哥政府只把退税的待遇给予本国投资者而没有给予外国投资者，违反了《北美自由贸易协定》项下的国民待遇标准。

按照“同一部门”标准，有的仲裁庭则对“类似情形”作出了否定的裁决。例如，在2007年裁决的UPS v.Canada案中，仲裁庭判定，加拿大的“邮政信件服务”与UPS的“快递服务”属于不同部门，不构成《北美自由贸易协定》国民待遇标准适用的“情形类似”。又如，在2005年裁决的Methanex v.Canada案中，仲裁庭主张，由于对环境影响的不同，生产甲醇的加拿大Methanex公司与生产乙醇的美国公司分属不同的部门，情形不类似，不能适用《北美自由贸易协定》的国民待遇标准。再如，在2006年裁决的Champion Trading v.Egypt案中，埃及政府实施了一项计划，规定如果棉花生产商选择将其产品出售给政府而不是在市场上自由买卖，将免除其所欠政府的债务。ICSID仲裁庭认定，因为美国Champion Trading公司没有参加该项计划，所以与已参加该项计划的埃及棉花生产商构成了不同的情形，不能享受埃及与美国间双边投资条约第2条第2款规定的国民待遇。

对于“类似情形”，尽管上述案件的仲裁庭作出了肯定或否定的不同裁决，但所持的“同一部门”之标准是相同的。然则，有的案件的仲裁庭却突破了这一标准。在2004年裁决的Occidental v.Ecuador案中，厄瓜多尔政府停止给予内外国石油公司增值税方面的退税待遇，但其他经济部门的公司仍然可以享受该项待遇。仲裁庭认为，“国民待遇的目的是保护可与当地生产者相比较的投资者，但这不能将开展特定活动的部门作为排他性的评判标准”，言下之意是，不同部门的外国投资者也可能处于“类似情形”，据此，裁决厄瓜多尔政府违反了其与美国订立的双边投资条约第2条第1款规定的国民待遇原则。

从已有的案例来看，对于“类似情形”的认定，绝大多数仲裁庭采取比较严格的标准，像Occidental案那样作过于宽泛解释的裁决只得到少数案例和学者的支持。^[4]

(二)外国投资者获得的待遇水平低于东道国投资者

多数国际投资条约规定，按照国民待遇标准，东道国给予外国投资者的待遇应“不低于”给予本国投资者的待遇。在国内投资者很多的情形下，东道国给予外国投资者的待遇应以它们中的何者为准呢?在2001年裁决的Pope＆Talbot v.Canada案中，加拿大主张，外国投资者得到的待遇只要不低于大多数国内投资者即可。仲裁庭没有采纳加拿大的这一主张，而是认定，对外国投资者实行的“待遇应相等于在类似情形下给予国内投资者或投资的‘最好待遇’”。

根据国民待遇原则，东道国对外国投资者实行的歧视待遇既不能是法律上的，也不能是事实上的。当然，对于东道国是否给予外国投资者以不同于国内投资者的待遇，应结合具体案情加以判断。例如，在ADF案中，ADF的一项主张是，“美国购买”条款允许美国公司在本国(美国)装配钢梁，而不允许作为加拿大公司的ADF也在本国(加拿大)装配钢梁，提高了该公司生产钢梁的成本，从而使得美国公司获得了竞争上的比较优势，此乃一种违反国民待遇标准的歧视性措施。仲裁庭则认为，对政府工程使用的钢梁，“美国购买”条款对内外国投资者的适用情形并无二致，即均要求它们必须在美国购买钢材，并在美国装配。鉴于此，美国没有违反《北美自由贸易协定》的国民待遇原则。

当然，如东道国给予外国投资者的待遇只是与给予国内投资者的待遇存在技术上的差异，则不足以构成对国民待遇原则的违反。例如，对于公司成立登记的有关程序事项，东道国可以规定外国投资者有别于国内投资者。

虽然有的案件(如2001年裁决的Genin v.Estonia案和2005年裁决的Methanex v.Canada案)的仲裁庭态度比较暧昧，但是绝大多数案件的仲裁庭认为，外国投资者主张东道国违反国民待遇标准只要证明其有歧视的事实，而无需证明其有歧视的意图。例如，2004年裁决的Siemens v.Argentina案仲裁庭明确指出:“在确定歧视行为时意图不是决定性的或实质性的，而措施对投资的影响是认定其是否构成非歧视性待遇的决定性因素。”又如，Myers案仲裁庭也裁决道:“保护主义之意图其本身不必是决定性的。”

(三)东道国给予外国投资者差别待遇没有正当理由

从逻辑步骤和举证责任分配来看，外国投资者在上述第一、二个步骤中只要初步证明东道国对其实行了差别待遇即可;而东道国如果要免除自己违反国民待遇原则的责任，就必须证明其对外国投资者采取差别待遇具有正当理由，这些正当理由包括保护环境、维护生命和健康、保护知识产权、反洗钱、反不正当竞争以及保护文化多样性等。对此，国际投资条约虽然没有作出明确的规定，但是得到了国际投资仲裁实践的普遍认同。例如，在2004年裁决的GAMI v.Mexico案中，仲裁庭指出，东道国对外国投资者实行差别待遇必须与“一项合法的政策目标具有可信的联系”，否则就违反了国民待遇标准。又如，Myers案仲裁庭认为，在评估东道国是否违反国民待遇标准时，“也必须考虑这样的情形，其表明东道国为保护公共利益采取差别对待它们的管理措施是正当的”。

在Pope＆Talbot案中，仲裁庭认可了加拿大提出的对美国Pope＆Talbot公司采取差别待遇的正当理由。Pope＆Talbot是美商在加拿大英属哥伦比亚省投资设立的一家子公司。该公司发现自己分配到的软木出口配额大幅减少，据此认为加拿大政府没有给予其《北美自由贸易协定》项下的国民待遇。仲裁庭主张，东道国对外国投资者实行任何差别待遇，“需要通过表明其与理性的政策有着合理的联系，而不是受到国内投资应比外国投资得到优待之动机的激发，才能正当化”。在本案中，按照与美国缔结的《软木贸易协定》，加拿大政府对英属哥伦比亚等四个省的软木出口实行限制是合法的。给予这四个省已经建立的公司和新建立的公司不同的软木出口配额，以及对分别位于英属哥伦比亚省内陆和沿海地区的软木出口公司实行不同的出口配额，也是加拿大政府善意履行《软木贸易协定》的需要。因此，仲裁庭裁决，加拿大政府采取的这些差别措施不违反国民待遇标准。

在2001年裁决的Trucking案中，美国以墨西哥政府对卡车运输管理的标准没有美国那样严格为由，不让墨西哥投资者在邻近的美国州开办卡车运输企业。仲裁庭认为，对外国投资者实行差别待遇不能超过合法管理理由(如该案中维护交通安全的需要)之必要的限度。在该案中，美国政府一概拒绝所有的墨西哥企业从事卡车运输服务，缺乏足够的法律基础，因此，违反了《北美自由贸易协定》规定的国民待遇标准。