外资营运的国民待遇问题

二、外资营运的国民待遇问题

外资营运是外国投资者依照东道国法律的要求在东道国设立了外商投资企业后的一切企业经营活动。它所涵盖的范围相当广泛。一般而言，各个国家在这方面基本上能给予外资以国民待遇，按市场经济规律来管理外商投资企业的营运活动。当然，发展中国家大多除了给予外资一系列的优惠待遇外，限于经济发展水平及出于保护民族产业的考虑，还对外资的营运施加了一些限制措施，如外汇平衡的限制、产品内销的限制、外籍员工与技术和管理人员的雇佣及工资标准的限制、利润汇出与再投资的限制等。这些限制措施的实施虽然与发展中国家的外资鼓励政策相矛盾，并对其实施大打折扣，但是，由于这些限制措施所涉及的领域仅与外国投资的营运相关联，国内投资的营运很少涉及这些方面的问题，它们的实施也就不存在内、外资营运上的差别待遇。所以，这些限制措施的实施，在一定意义上讲，不存在内、外资之间的不平等与差别待遇，不涉及国民待遇的问题。

在外资营运的国民待遇问题上较为突出的，反倒是计划经济国家由于其经济体制的缘由所导致的内、外资营运上的差别待遇。笔者认为，这种差别待遇，应算作是国民待遇的合理例外。因为，国家采取何种经济体制，是一国主权范围内的事，这已为国际社会所公认，是国家主权原则的应有之义。国家只要不是有意对外国投资采取歧视政策，而是由于经济体制方面的原因所带来内、外资营运政策上的差别对待，应认为不是对国民待遇原则的违反。在有关《联合国跨国公司行为守则草案》的谈判中，就提出:符合“国家宪法及其他法律所反映的社会经济制度”是国民待遇的例外之一。^[48]同时，在计划经济体制国家，内国投资者的投资营运虽享有与外国投资者的投资营运不同的政策，但他们所承担的相当多的义务，也都是外国投资者所不必承担的。权利与义务的对等，是一项基本的法律原则，此乃各国通行法理之要义。总之，在外资的营运方面，国民待遇制度要求东道国根据本国经济体制的具体情况，按照市场经济的规律，同等的对待与管理内、外资的营运。

【注释】

[1]《马克思恩格斯选集》第3卷，人民出版社1972年版，第142～143页。

[2]麦考密克、魏因贝格尔:《制度法论》，中国政法大学出版社1994年版，第249页。

[3]E.博登海默:《法理学——法哲学及其方法》，华夏出版社1987年版，第284页。

[4]《世界人权宣言》第1条。

[5]《世界人权宣言》第2条。

[6]黄惠康:《国际法教程》，武汉大学出版社1989年版，第141页。

[7]John H.Jackson，William J.Davey，“Legal Problems of International Economic Relationans:Cases，Materials and Text(Second Edition)”，West Publishing Co.(1986)，p.483.

[8]1956年2月20日伊万斯在霍普金斯大学高级国际问题学院的演讲。转引自张克文:《关税与贸易总协定及其最惠国待遇制度》，武汉大学出版社1992年版，第55页。

[9]《各国经济权利与义务宪章》第17条。

[10]《建立新的国际经济秩序宣言》第4条第2款。

[11]法国《世界百科全书》第九卷，第12～13页，转引自上海社会科学院法学研究所编译:《国际私法》，知识出版社1982年版，第77页。

[12]《法国民法典》:马育民译，北京大学出版社1982年版，第4页。

[13]有关待遇制度中的“条件”，有所谓“内在”与“外在”之分。外在条件是指实施某待遇时所附加的政治、经济等条件，亦即通常意义上的条件;而内在条件则是指某待遇的授予需要受惠方给予对等的回报，如GATT中对最惠国待遇的限定“立即地和无条件地”，较典型的内在条件的表述可见于美国与其他国家间最惠国条款的措辞:“如果(优惠)给予是有条件的，则应以相当补偿作回报。”从现代国际实践看，国民待遇的实施都或多或少附有一定的内在或外在条件，即便在GATT中也不存在如同最惠国待遇的严格限定。参见赵维田:《最惠国与多边贸易体制》，中国社会科学出版社1996年版，第43～52页。

[14]法国《人和公民的权利宣言》第1条。

[15]日本国际法学会编:《国际法辞典》(中文版)，世界知识出版社1985年版，第477页。

[16]亨利·巴蒂福尔、保罗·拉加德:《国际私法总论》，中国对外翻译出版公司1989年版，第257页。

[17]姚梅镇:《国际投资法》，武汉大学出版社1987年版，第259页.

[18]Zouhair A.Kronfol，Protection of Foreign Investment:A Study in International Law，A. W.Sijthoff Leiden，p.18.

[19]Georg Schwarzenberger，International Law，p.219.

[20]劳特派特修订:《奥本海国际法》(上卷第二分册)，商务印书馆1981年版，第169页。

[21]本章之意主要是指国际犯罪行为，如种族灭绝、种族隔离、贩卖奴隶等。

[22]这些条约有:《废除奴隶制及奴隶贩卖的国际公约》、《废除奴隶制、奴隶贩卖及类似奴隶制之制度与习俗补充公约》、《消除一切形式种族歧视国际公约》、《禁止并惩治种族隔离罪行国际公约》、《消除对妇女一切形式歧视公约》、《防止和惩治灭绝种族罪公约》、《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》等。

[23]参见曹建民、丁伟:《海外直接投资法律问题比较研究》，华东理工大学出版社1995年版，第113页;张韬:《外商投资国民待遇问题新探》，载《法商研究》1996年第3期等。

[24]参见关税与贸易总协定第1条第1款之内容。

[25]John H.Jackson，William J.Davey，Legal Problems of International Economic Relations: Cases，Materials and Text(Second Edition)，West Publishing Co.(1986)，p.1031.

[26]韩德培主编:《现代国际法》，武汉大学出版社1992年版，第540页。

[27]余劲松:《国际投资法》，法律出版社1994年版，第256～257页。

[28]姚梅镇:《国际投资法》，武汉大学出版社1987年版，第289～290页。

[29]姚梅镇主编:《比较外资法》，武汉大学出版社1993年版，第305～306页。

[30]即外国人。原作者是将其作为“aliens”相对称的中文名词来用的。alien作为人的词意，即为外国人。

[31]周鲠生:《国际法》(上册)，商务印书馆1976年版，第248页。

[32]周鲠生:《国际法》(上册)，商务印书馆1976年版，第274页。

[33]姚梅镇主编:《比较外资法》，武汉大学出版社1993年版，第265页。

[34]根据我国“一国两制”制度的基本精神以及香港、澳门基本法的规定，港澳台地区回归祖国后将保持原有制度50年不变，其与大陆的经贸、投资关系仍维持目前这种类似于国际经贸、投资的关系。因而，该地区到大陆投资的居民仍然享受外国投资者享有的待遇。

[35]该几种标准的具体内容参见姚梅镇主编:《比较外资法》，武汉大学出版社1993年版，第268～272页。

[36]实践中还有其他类型的复合标准，既有结合两种标准的，也有结合两种以上标准的。

[37]余劲松:《跨国公司的法律问题研究》，中国政法大学出版社1989年版，第250～251页;余劲松:《国际投资法》，法律出版社1997年版，第30页。

[38]International Legal Materials(ILM)Vol.31，No.6，1992，p.1373.

[39]See National Treatment for Foreign-Controlled Enterprises，OECD 2005.

[40]参见中国社会科学院法学研究所民法研究室编:《外国投资法》，中国社会科学出版社1981年版;联合国跨国公司中心:《双边投资条约》(英文版)。

[41]David Flint，Foreign Investment Law in Australia，The Law Book Company Limited，1985，p.150.

[42]International Legal Materials(ILM)Vol.31，No.6，1992，p.1380.

[43]参见联合国跨国中心委员会编:《联合国跨国公司行为守则草案:待决问题》第七部分;世界银行的《外国直接投资待遇指南》第二部分;经济合作与发展组织的《关于国际投资与多国企业的宣言》第2条。

[44]David Flint，Foreign Investment Law in Australia，The Law Book Company Limited，1985，p.150.

[45]International Legal Materials(ILM)Vol.31，No.6，1992，p.1380.

[46]根据《与贸易有关的投资措施协议》第2条及其附录的规定，与GATT 1994的国民待遇不相符的TRIMs主要包括如下措施:(1)当地成分要求，即要求外商投资企业购买或使用本国用品或来源于国内渠道的产品，不论这种具体要求是规定特定产品、产品的数量或价值，或规定购买与使用当地产品的数量或价值的比重;(2)贸易平衡要求，即限制外商投资企业购买或使用进口产品的数量，并把这一数量与该企业出口当地产品的数量或价值相联系。

[47]NAFTA，art.1102(1)，(2).

[48]联合国跨国中心委员会编:《联合国跨国公司行为守则草案:待决问题》，第七部分第2条。