法律拟制与遗迹
法律的每一个部门都充满了拟制与遗迹；它们是我们法律体系中的极为古怪之物。不论它们毫无用处还是事实上有害，都是善于容忍事物原来状态时代的典型产物。
王座法院（the Court of King’s Bench）的一般民事诉讼程序依赖荒谬的拟制，即诉讼（如债权债务诉讼）中的被告已经侵害了原告的利益。[15]财税法院的一般民事诉讼程序依赖同样荒谬的拟制，即诉讼中的原告是国王的债务人，并且由于被告对他造成的伤害或损失使得他无法偿还欠国王的债务。[16]假设乙在国外因过失而致甲伤害（例如因乙在米诺卡［Minorca］伤害了甲之人身），[17]甲对乙提起过失侵权之诉，他的诉权依赖于如下之拟制，即人身伤害发生“在米诺卡，（也就是说）在伦敦，圣玛丽勒布教区，奇普区”。如果甲为了确认自己对被乙占有的土地享有权利，对乙提起一项收回不动产之诉，[18]整个诉讼程序必须完全以如下拟制或假想的诉讼为基础，即原告多伊（John Doe，实际上并不存在的一个人）因甲所主张的土地受到罗伊（Richard Roe，也是一个实际上并不存在的人）侵害而对罗伊提起诉讼。而该侵害任何人都不知晓，也没有任何土地或之类的东西受到侵害。如果一个继承受限的佃户希望解除继承之受限，这个佃户现在和他在1800年一样能实现这一目的；但是，正如现在该结果是通过正式登记的产权登记证书实现的，[19]而在1800年或之后几年，它是通过一个从头到尾都是拟制的诉讼实现的，在该诉讼下，继承受限之佃户名义上散失了他通过解除受限之继承而在事实上取得完全控制权的土地。
对于今天的律师来说，法官创造的这些拟制之迷宫就像《爱丽丝梦游仙境》中最奇妙的梦境一样古怪。有时它们确实通过最曲折的道路实现了所追求的目的，但是，即便连最狂热的布莱克斯通乐观主义者[20]都无法对它们加以辩护；它们也是绝对没必要的，正如经验如今证明的一样。它们只是被1800年的公共舆论容忍，甚至被认为是不可反对的，就像其他的遗迹与拟制一样是有害的，也明显是荒谬的。在谋杀案件的上诉程序中，其荒谬怪异之处在于，被上诉人可以通过他要求决斗的权利偶尔逃过判决；他不是通过无罪的证据而是通过身体的强力逃过判决，迟至1818年他都确实还能这样做。[21]1800年法律调整了教士的利益，尽管它无疑缓解了对犯罪的异常严酷的惩罚，但是在许多情形下，对那些恰巧是教会体系中的教士的罪犯提供了不合法的特权和保护。[22]贵族的特权也是令人讨厌和不正义的。1765年，它挽救了当时的拜伦爵士，使其免受因过失杀人应受的惩罚。[23]1776年，它挽救了金斯顿公爵夫人，使其免受因重婚罪应受之惩罚。[24]1841年，当卡迪根爵士在上议院面前因决斗而受审时，人们认为，如果他被判有罪，也可能通过提出其特权而逃脱惩罚。[25]
在法律停滞时期，与这些法律拟制、法律遗迹以及权力滥用相比，它们中的许多直到边沁改革时代开始之后才被废除这一事实更值得人们关注。教士的利益一直被保持到1827年，[26]受限之继承必须通过拟制程序解除持续到1833年，[27]贵族的特权直到1841年才被废除，[28]罗伊与多伊以及所有只对好古癖者才有利的收回不动产之诉在我们的法院中一直存续到1852年[29]——也就是说我们现在还在世的律师们还保留有关它的记忆。确实，即便在立法活跃时代，支持改革的舆论产生的影响也是极其缓慢的。
【注释】
[1]即老皮特，下文提到“他的儿子”，即小皮特。——译者注
[2]参见Dicey，Law of Constitution，7thed.，pp.2229。
[3]对乔治三世时代通过的任何一部议会立法的内容进行分析，都能有力地支持这种观点。对比Ilbert，Montesquieu，pp.37，38，针对1730年议会立法的分析。
[4]这本书是约翰·韦德（John Wade）的作品，出现于1820—1823年间，并在1831年、1832年、1835年重版。参见Dictionary of National Biography，lviii，p.416。
[5]关于19世纪前30年间盛行的权力滥用，参见西德尼·史密斯《作品集》（Works）以及布罗汉姆（Brough）的《演说集》（Speeches），例如其中的第二卷，第319页，1828年2月7日关于法律改革的演说；第489页，1830年4月29日关于地方法院的演说；尤其注意第495—499页关于诉讼程序费用的演说；以及第559页，1831年10月7日关于议会改革的演说（这次演说证明了由于腐败选区的存在而导致实际中的弊端）。斯蒂芬的《英国功利主义》第一章到第三章生动地描述了改革之前议会的普遍状况。
[6]参见西德尼·史密斯有关“弹簧枪”以及“陷阱和弹簧枪”的文章，《作品集》，1869年，第365，385页。
[7]6＆7Will.IV.c.114。12世纪末的改革者能够想到，拒绝为那些没钱支付必要费用的犯人在受审判时提供辩护律师的法律会一直延续到1903年吗？他们能够想到1903年的《贫穷犯人辩护法》（Poor Prisoners’Defence Act，3 Edw.VII，c.38）仍然未能完全补救这项不公正的规定吗？
[8]参见Taylor，On Evidence，6thed.，s.1210。
[9]无论如何，结果可能会是，遭受不公正对待的人事实上无法获得任何民事救济。例如，甲伤害了乙，并且现场再无第三人，甲、乙都提不出证据。因此，乙可能无法证明甲的伤害行为。身处这项证据排除规则仍然有效时的律师们，时常将埃尔斯金（Erskine）和斯卡莱特（Scarlett）取得的非凡成就在很大程度上归因于陪审团无法得知案件的真实情况，因此他们就得以展现娴熟的辩护技巧，设想各种情景；而这些情景由于缺乏证据证明，就存在多种解释。
[10]9＆10Vict.c.95，s.83.
[11]1851年《证据法》（The Evidence Act，14＆15 Vict.c.99），第二节。即便当时，离婚诉讼双方当事人仍然不能提供证据，而且在1869年之前不能成为完全的证人。
[12]1869年《证据法修正案》（The Evidence Further Amendment Act，32＆33 Vict.c.68）。这部法律的原则（或偏见）是，与审判（不论民事还是刑事审判）结果存在利益关系的人，在作证时即便宣过誓也有可能撒谎，因此他们只能作为有疑点的证人，并且举证能力应当受到限制；这项原则直到19世纪末都一直存在于刑事法律之中。直到1898年，一名遭到刑事指控的犯人最终才被允许为自己作证（1898年《刑事证据法》，Criminal Evidence Act，61＆62 Vict.c.36）。也就是说，边沁的理论——“反对限制举证能力之主张的特点就在于它不应当受到任何人的反对”——直到他死后66年才得到完全的承认。1898年之前，受刑事指控的犯人只有在一些特殊的侵害案件中才能依照一些不同的法律规定享有举证的权利。
[13]参见Bowen，Reign of Queen Victoria，i，p.290。
[14]The Chancery Procedure Act，1852，15＆16 Vict.c.86，s.39，See Ashburner，Principles of Equity，pp.3032.
[15]Blackstone，Commentaries，iii，p.43.
[16]Ibid.，p.46.
[17]Mostyn v.Fabrigas，1775，Cowp.161.
[18]“这一诉讼无需任何令状，只需要提出一项陈述书即可开启，而这项陈述书的一言一词都是拟制的。它假定权利主张者和名义上的原告约翰·多伊之间存在一项租约，多伊通过这一租约而占有某一土地，后来多伊的占有被名义上的被告理查德·罗伊非法剥夺。这项主张从根本上是对那些占有不动产的承租人发出一项通告，警告他们，除非他们在一段特定时间内出席并参加诉讼，否则将被剥夺占有权。对于非专业人员，他们惟一能理解的是：这项通告明确地警告承租人，让他们寻求律师的帮助，这也是这一诉讼程序的主要目的之一；但是，承租人不能进入诉讼进行辩护，也不能以他们自己的名义取代拟制的侵占者（理查德·罗伊），除非达成一项‘同意书’，他们承认拟制的租约、占有和非法剥夺占有，并只进行普通的‘无辜’辩护，仅仅坚持土地的所有权。”Cole，Law and Practice in Ejectment，1875，p.1。1840年收回不动产之诉仍然存在，通俗的描述可参见华伦（Warren）的《一年一万镑》（Ten Thousand a Year）。
[19]Stephen，Comm.，14thed.，i，pp.347，348.
[20]Blackstone，Comm.，ii，p.361.
[21]Ibid.，iii，pp.337，341；Ibid.，iv，pp.340-342；Ashford v.Thornton，1818，3B.＆ Ald.485；19R.R.349；Campbell，Chief Justices，3rdser.，iv，pp.232，233。1819年，通过决斗而造成的谋杀罪的上诉和审判活动被废除了。59Geo.III.c.46。
[22]Stephen，Hist.，i，p.463.
[23]19 State Trials，1177.
[24]20 State Trials，379.
[25]Stephen，Hist.，i，p.462.
[26]7＆8Geo.IV.c.28.
[27]7＆8Will.IV.c.74.
[28]4＆4Vict.c.22.
[29]Common Law Procedure Act，1852，15＆16 Vict.c.76.
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