在判例法国家，“法理（jurisprudence）”是法官在判决书中常用的术语，不完全等同于“法的一般理论”，而是较为宽泛的、为法官说理论证所用的一系列理论与规则的集合。如果要对“表达自由的法理”下一个定义，则是指在涉及表达自由权争议的案件中，法官所运用的一整套包括文本规范、基础理论、解释方法和审查标准在内的规则体系。例如在“焚烧国旗案”中，美国联邦最高法院首先根据若干先例判定焚烧国旗属于具有表达性质的行为，从而能够启动第一修正案的审查；进而，根据涉诉刑事法律的性质，认定其为“基于言论内容的限制”，从而选定较严格的审查标准；最后，按照这一严格审查标准，得出德州刑法是否合宪的结论。上述环环相扣的论证方式或论证过程即为法理。就此案的“法理”而言，可以称其为“焚烧国旗之法理”，亦可称其为“表达自由之法理”。正是在这个意义上，“法理”不是一个严格的法律概念，但是却是一个重要分析术语（analytical term）。
香港终审法院在“国旗案”中的“法理”同样很清晰。如前文所述，法院直接确认“侮辱国旗”属于表达行为，因此存在表达自由权问题；进而确定国旗条例对表达自由的限制的强度——有限限制；然后认定保护国旗属于“保护公共秩序”之范围；最后，在作为手段的“有限限制”和作为目的的“保护国旗”之间进行合比例审查，得出结论。假设另外一桩涉及表达自由的案件提交至法庭，则法官可以“依葫芦画瓢”地将上述法理完整操作一遍，只需要将“侮辱国旗”和“保护国旗”分别替换为某表达行为和某公共利益即可。法理就像函数，法官需要在个案中代入不同的自变量，从而“演算”出相应的结果。但是就某一函数本身而言，却具有相对的稳定性。
前文已提及，表达自由的法理包括若干层次，它是文本规范、基础理论、解释方法和审查标准的集合体。判决书说理文字所直观呈现的可能只是解释方法和审查标准，所以我们很容易就可以将法官的思路总结为上述几个前后衔接的追问。但正如本文第二部分所揭示的，支撑着审查标准的是有关言论自由之价值以及政府角色的基础理论。另外，文本规范是形式法治的基本出发点，因此无论法官的论证语言多么雄辩犀利，其始终不能脱离文本。综合“国旗案”所牵涉的有关规范、基础理论以及判决书所展现的解释方法和审查标准，本文认为香港终审法院的表达自由法理已经初步成型：
（一）文本规范层面
基本法第27条只是确认了言论自由权，并未言及对该权利进行限制的理由和方式，是概括性的规定。不过从“国旗案”基本遵循香港人权法案和公约的文字来看，基本法的条款也应理解为承认了限制权利的可能性。实际上，公约以及作为其转化形式的香港人权法案具有超过香港其他立法的地位，在回归之前的若干司法审查案件中，人权法案就已经作为人权保护的标准用于检验当局立法以及政府其他行为或措施的“合法性”了[23]。基本法作为构建香港特区宪政基础和法治基础的文件，专设章节纳入公民基本权利是自然之举，不过法院在人权争议中援引香港人权法案仍然不失为保持司法审查制度之延续性的明智举措，更何况人权法案对于限制权利的明确规定更清晰地框定了公权力的边界。
就表达自由权而言，公约第19条表明，此权利包括了“寻求、接收和传播各种信息和观点的的自由，无论是通过口头、书写、印刷、艺术形式或权利人所选择的其他媒介”。这是非常广泛的权利列举，尤其对于行使权利之形式的确认使得非语言的表达行为毫无争议地归属于表达自由权的保护范围之内。公约作为20世纪的作品，反映了人权理论与实践的进步，因此香港法院不必如美国法院那样考虑表达行为算不算言论自由问题——美国立宪历史决定了其必须采取“旧瓶装新酒”的方式，文本的差异直接决定了司法审查的步骤。
表达自由权的限制必须满足形式要件与实质要件（前文提及，形式要件即立法，实质要件即公共秩序、国家安全等实质理由）。公约的表达方式是，限制权利必须“为保护···所必需”，也就是说，政府不但需要证明存在“他人权利或名誉”或“国家安全、公共秩序、公共卫生、公共道德”，而且其重要性必须达到某种程度以至于限制表达自由是“必需的”。
（二）基础理论层面
“国旗案”中真正奠定表达自由权的理论地位的一段论述并不是本案的判决理由（holding），即严格地讲并不构成具有约束力的先例规则，但是这段话的作用是阐明了终审法院对待表达自由的基本立场，仍然可以被以后的案件援引为论据，原文如下：
Freedom of expression is a fundamental freedom in a democratic society. It lies at the heart of civil society and of Hong Kong‘s system and way of life. The courts must give a generous interpretation to its constitutional guarantee. This freedom includes the freedom to express ideas which the majority may find disagreeable or offensive and the freedom to criticise governmental institutions and the conduct of public officials.
也就是说，表达自由是作为民主社会的香港的根本自由，关乎公民社会和原有生活方式的核心。表达自由实际上成为了基本法的人权序列的最重要的要件之一。法院尤其提到了表达自由包含了发表那些“不为大多数所同意、甚至被多数认为是攻击性的观点”的权利，这就隐含了对抗民主多数决和某些刑事控罪的理据，因为多数人的伦理观、价值观或情感感受常常成为社会管控甚至刑事惩罚的出发点。人权的基本属性就在于其道德自足性，轻易地借由哪怕是正式立法的形式对权利进行限制实际上都从本义上削减了这种道德自足性。因此终审法院的这一段独白意味着，表达自由权确实不仅仅是基本法第27条那么一行单薄的文字，而是拥有丰富的内涵和具体的指向。
当然我们必须注意到“国旗案”的特殊性，即香港作为中国的一部分的地位对于其宪政哲学的可能影响。中国的社会主义宪法指明了国家的属性和任务，且长期以来中国的公权力机关都有教化民众的职能或习惯，因此表达自由的含义在大陆地区必然要收敛一些。如上文所述，国旗的特殊性造成了大陆的宪政哲学与香港的宪政哲学在此处形成交汇点，且不那么意外地透露出两者在关键问题上的隔膜。终审法院表示公民可以自由地批评政府机构和官员，那么是否包含了大陆地区甚至中央政府的机构、政策及官员？这是恐怕是一个值得关注的命题。
（三）解释方法层面
香港终审法院在“国旗案”中主要运用了文义解释。无论是考察“公共秩序”这一法律概念，还是确定“必需”的含义，法院均采取了一种中庸持平的态度，并没有将过度宽泛的意义植入上述文字当中。同样，在组织整个司法审查的逻辑框架上，法院仍然保持了文义解释为主的方法。其按照公约第19条第三段（即权利限制的理由和方式）的文字，将权利限制分解为形式要件和实质要件，进而再将实质要件分解为“公共秩序”的界定和合比例审查（即是否“必需”）。这其中每一步论证离法律文本的表述方式都非常近，合理地约束了法官的自由裁量空间。
在确定侮辱国旗的行为是否属于表达自由时，法院曾提到要采取“宽松的解释”。不过根据公约的规定，表达自由权包括了选择表达媒介的自由，而结合该案当事人参加的政治抗议集会的情形，侮辱国旗并未明显扩张表达自由的概念。申论之，宽松解释的功能之一乃是弥合时代发展与古老文本之间的距离，因此在美国宪法上使用得比较频繁。可是对于1960年代才通过的公约而言，其极具包容性的文字已经使得宽松解释的必要性大为降低了。
（四）审查标准层面
第一，确认限制的属性，有限限制或广泛限制？香港终审法院提出，对权利构成的限制越广泛，则适用的审查标准越严格。在“国旗案”中，法院认为对表达自由权的限制可以分为针对表达形式的限制和针对表达内容的限制，并认定国旗条例仅仅限制了表达形式，因此属于有限限制。根据审查标准的严厉程度与限制程度的正相关关系，国旗条例已经不被法院作强烈地违宪推定了。需要注意的是，法院并没有在本案对“有限限制”或“广泛限制”给出正式定义，更像是通往宽松或严格审查标准的过渡语言，因此所谓的“有限限制”究竟是从基本法引申而来的法律概念还是法官的分析术语尚不能完全确定。
第二，确认限制的实质理由——保护国旗是不是基本法所许可的限制权利的正当理由。在基本法框架下，“公共秩序”是可以被政府援用的限制表达自由的法定理据，类似于美国宪法上的“政府利益（legitimate governmental interest）”。美国宪法第一修正案没有为政府创设例外，但是历来的判例已经承认，没有什么权利是绝对的，而“政府利益”就是政府在宪法诉讼中的主要诉请——当然举证责任在政府一方。应该说，由于公约和香港人权法案已经明白使用了“公共秩序”、“国家安全”、“公共卫生”、“公共道德”等字眼，所以今后的基本法权利诉讼必定无法绕开上述概念的争辩和论证。
第三，合比例审查——限制是否超过达成某项政府利益之必需。前两项的审查在某种意义上都是合比例审查的铺垫，如果国旗条例——或者今后其他类型的法律——构成广泛限制，则政府必须提供更强有力的证词以通过更为严格的审查；同样的，如果保护国旗——或者其他某项政府的施政目标或政策——被判定不属于“公共秩序”，则政府将直接败诉，无需进行合比例的考察了。合比例审查的关键是权衡，如上文所述，法官并未清晰的呈现其权衡的思维过程，留下了规则的空白。
四、结语
香港的司法制度与法律思维的风格原本发端于英国的法治传统，但是随着基本法的实施和特区宪政架构的逐步调试，其公法理论和实践越来越多的表现出美国特色，终审法院也在一系列案件中——尤其是公民权利案件——大量引入美式司法审查的“产品”。“国旗案”与“焚烧国旗案”的判决结果不同，但是却体现了相同的价值观和基础理论，甚至在说理论证过程中都共享一套权利话语。尽管牵涉国旗的案件是有特殊性的，但是香港终审法院在基本法框架下的权利保护的立场与进路已经在此案中典型的呈现出来。这是值得观察和研究的重要趋势，因为其很可能预示了今后一段时期内香港基本法以及司法审查制度的发展方向。
第一作者：秦前红，男，1964年10月3日生，武汉大学法学院教授，法学博士，博士生导师
第二作者：黄明涛，男，1983年12月10日生，武汉大学法学院宪法学与行政法学专业博士研究生，美国威斯康星大学麦迪逊分校法学院/东亚法律研究中心访问学者
*本文获教育部2011年度博士研究生学术新人奖、教育部人文社会科学研究规划基金资助。教育部项目批准号：11YJA820057.
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