应对加入谈判工作完善我国政府采购法制

应对加入GPA谈判工作完善我国政府采购法制

——《政府采购法》《招标投标法》统一问题研究

《政府采购法》与《招标投标法》是规范我国公共采购行为的两部重要的法律，它们从不同角度对政府采购活动做出了规范，为指导我国的政府采购进入法制化轨道发挥了重要作用。然而，随着中国加入世贸组织《政府采购协定》(GPA，下同)的日程日益临近、政府采购现代化趋势的到来，以现行《政府采购法》和《招标投标法》(“两法”，下同)为代表的我国政府采购法制正面临多方面的挑战。在此背景下，开展“两法”协调和统一问题研究，对完善我国政府采购法制，适应加入GPA的要求，有着十分重要的现实意义。

政府采购行为涉及多种法律关系，受到包括“两法”在内的多部法律的规范。而存在于“两法”中的冲突问题，长期以来困扰着政府采购实务操作，也影响我国政府采购市场开放的进程。要从根本上解决“两法”之间存在的不衔接、不协调的问题，必须追本溯源，对当初“两法”立法背景了解清楚。只有这样才能拨开冲突的表象，认识到冲突之下的部门利益之争，找到从根本上理顺我国政府采购法制冲突的解决之道。

一、“两法”冲突产生的背景

1.《招标投标法》的立法背景。在制定《招标投标法》之前，我国建筑工程招投标领域存在一系列不规范的现象：推行招标投标的力度不够，不少单位想方设法规避招标;招标投标的程序欠规范，做法不统一，漏洞较多，不少项目有招标之名而无招标之实;招标投标中的不正当交易和腐败现象比较严重;在建筑工程招投标领域行政监督管理体制不顺，一些地方和部门自定章法、自行其是。面对这些问题，迫切需要通过立法，对招标投标活动予以规范。鉴于当时所处的经济发展阶段，专家们主张国家应当强制运用招标投标方式把建筑工程市场管起来，以促使其保持公平竞争的格局并焕发出优胜劣汰的活力。在这种理念的指引下，在2000年实行了由原国家计委牵头制定的《招标投标法》。《招标投标法》第二条规定：“在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法。”同时规定，有关工程项目的监督由国家计委(现发改委)负责，这也为后来的“两法”之争埋下了伏笔。

2.《政府采购法》的立法背景。1996年，我国政府采购制度化建设始于上海试点，1998年试点范围扩大，2000年这项工作在全国铺开。1998年国务院根据建立政府采购制度需要和国际惯例接轨，明确财政部为政府采购的主管部门，履行拟订和执行政府采购制度的职能。随后，地方政府也相继在财政部门设立或明确了政府采购管理机构。财政部于1999年颁布了《政府采购管理暂行办法》，之后陆续颁布了一系列规章，全国大部分地区也相应制定了实施办法，为依法开展政府采购工作提供了制度保证。2002年6月29日，九届全国人大常委会第28次会议通过了《政府采购法》，标志着我国政府采购工作走上了法制化的轨道。该法规定，各级财政部门是负责政府采购监督管理的部门，依法履行对政府采购活动的监督管理职责。

3.从立法背景上解读“两法”冲突的根源。从“两法”的立法背景可以看出，我国政府采购市场分别归属于国家发改委和财政部主管，两个部委分别制定了两部规范政府采购行为的法律，一部是由国家发改委牵头的《招标投标法》;另一部是由财政部牵头的《政府采购法》。正因为两部法律代表着不同部门的利益和观点，在法律适用、同一违法行为的法律责任等方面均存在着冲突，所以造成了在政府采购实践中的困惑。

二、“两法”冲突的表现形式

1.适用范围的冲突。“两法”冲突首先表现在适用主体范围上。适用主体范围是指该项立法对哪些主体有效。《政府采购法》第二条第二款对“政府采购”定义为各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。据此，《政府采购法》规范的主体是国家机关、事业单位和团体组织，没有把国有企业等主体的采购行为纳入政府采购范围。而按照《招标投标法》第三条第一款的规定，其适用主体包含了国有企业在内。

其次，两法在适用客体范围方面存在冲突。《招标投标法》第三条设定的本法所规范的客体是在中华人民共和国境内进行的工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购行为。《政府采购法》第四条规定：“政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法。”由此，如果认为工程采购已经排除了《政府采购法》的适用，政府采购的客体范围中必然要减除“工程”这项内容，但这与(《政府采购法》第二条所列明的三类采购对象(货物、工程和服务)又是相矛盾的。法律明确规定工程采购适用《招标投标法》，则只能意味着对于采购主体与供应商的义务，招标投标采购的全部程序、法律责任与救济途径等方面的内容，如果两部法律之规定不一致，则应该优先适用《招标投标法》。这对实践产生的危害表明，对于政府工程采购中的违法行为却无法运用《政府采购法》予以规范和制裁，这使寄希望于通过政府采购立法来补充和完善《招标投标法》的努力难以实现。

2.组织方式的冲突。《政府采购法》以集中采购为原则，分散采购则是例外。集中采购，即由政府集中采购中心或部门集中采购机构实施采购行为，而分散采购的对象包括二类：一是未纳入集中采购目录且在采购限额标准以下的项目，二是虽然列入了集中采购目录，但“属于本单位有特殊要求的项目，并经省级以上人民政府批准”。凡符合这两个条件之一的，采购人可以自行采购，也可以委托集中采购机构或者社会采购代理机构在委托的范围内办理采购事宜，除此之外的采购对象均应实行集中采购。

《招标投标法》并没有设置集中招标制度。《招标投标法》第十二条规定“招标人可以自行办理招标事宜”，前提是只要求招标人具有编制招标文件和组织评标之能力;或者“招标人有权自行选择招标代理机构，委托其办理招标事宜”，任何单位和个人“不得以任何方式为招标人指定招标代理机构”，亦“不得强制其委托招标代理机构办理招标事宜”。

3.采购方式的冲突。《政府采购法》规定了公开招标、邀请招标、竞争性谈判和单一来源采购等六种采购方式，《招标投标法》仅规定了公开招标和邀请招标两种方式。《政府采购法》关于采购方式与程序的规定可以在一定意义上完善《招标投标法》的有关规定。这对于健全与完善我国政府采购制度，以及解决政府采购中的一些具体操作问题，具有重要意义。

但必须看到，由于两部法律适用范围不一致，这种补充作用是有限的。一方面，虽然《政府采购法》规定的采购方法适用于《招标投标法》管理的政府工程采购项目，但根据《政府采购法》对招标以外的采购方法的适用条件的规定，其仅适用于货物或者服务采购。二是对于《招标投标法》所适用的政府货物和服务采购的适用条件，也易与《政府采购法》的规定发生重合问题。

4.法定监管机构的冲突，主要表现在行政机关监管职能方面的消极冲突。按照《政府采购法》的规定，各级财政部门和各级政府其他有关部门都有监督管理职责。《招标投标法》的规定较模糊，指出对招标投标的行政监督及有关部门的具体职权划分，由国务院规定。问题是《招标投标法》中所规定的行政主管部门，与财政部门的监督顺序怎么安排，监督程序上如何衔接与协调。当供应商及利害关系人投诉时是否需要先向行政主管部门投诉，还是可以直接向财政部门投诉。对此，一方面需要明确有关部门在纳入政府采购范围的招标投标的监督职能，使各部门有一个明确的监督对象，做到责任到位;另一方面，还需要对各部门监督的程序作相应的规定，以利于提高监管的效率。

三、改革的方向：走向统一的《公共采购法》

我国政府采购“两法”分立的局面导致了诸多冲突，阻碍了我国政府采购实践的发展，影响了我国法制现代化和国际化的进程，已引起决策者的高度重视。国务院法制办已于2009年9月30日与2010年1月11日分别全文公布《中华人民共和国招标投标法实施条例(征求意见稿)》与《中华人民共和国政府采购法实施条例(征求意见稿)》，向社会各界征询意见。立法者寄希望于制定实施细则来化解“两法”的矛盾，缓和“两法”的对立处境。然而，试图以两部实施细则来衔接与协调本已矛盾丛生的法制，有明显的不合理之处，恐怕还会加重将来调整的难度。现在我国正在进行加入GPA谈判，原有政府采购法制的冲突已经暴露出来并得到广泛的讨论和研究。在此背景下，我们解决“两法”协调，必须具有国际化眼光。法规制度的建立，要符合国际法及惯例要求和发展方向，不能让内部法制冲突成为渔人得利的口实。必须从国内实践出发，站在国家整体利益的角度，防止行政机关利用立法权扩张部门权力，从根源上断绝腐败滋生的土壤。必须从维护采购当事人权利的角度出发，要求小道理服从大道理，小法应当服从于大法，部门利益服从于国家整体利益，制定统一的国家《公共采购法》。

1.制定统一的公共采购法符合国际形势发展和国际惯例的需要。由于我国已经启动加入GPA谈判，因此许多不合国际惯例的法律法规都要加以修改。作为WTO诸边协议之一的《政府采购协议》(GPA)涵盖的采购范围包括，出于政府目的并达到一定采购限额标准的采购行为。其附录1中包括3个有关适用主体的附件：附件1包含中央实体，附件2包含地方政府实体，附件3包含依照GPA协定规定进行采购的所有其他实体(国有企业)。在此规定之下，政府采购法的适用主体的涵盖面将大范围地扩张，除了运用财政资金的行政事业单位、国有企业，甚至可能包括“从事公益性基础设施项目”的私有主体。GPA协定中适用的客体范围包括货物、服务和工程。其中“工程”包括“根据采购合同随工程附带的服务，例如钻挖、绘图、卫星摄影、地震调查和其他类似服务，条件是这些服务的价值不超过工程本身的价值。”这些规定都与我国现行的政府采购法有很大的差异。若我国加入GPA，改革现行政府采购法是必然要求。

随着政府采购实践的不断发展，联合国日前也在进一步修订和形成《联合国国际贸易法委员会公共采购示范法》(原《联合国国际贸易法委员会货物、工程和服务采购示范法》)。修订的内容涉及政府采购立法的宗旨、反垄断、法律适用和政府采购合同的履行等许多方面，值得我们借鉴。我国立法界也不妨借此机会，制定一部统一的、符合国际惯例的公共采购法。事实上，世界上大多数国家公共采购法制采取的都是以《政府采购法》为单一基本法，将招投标制度包含其中的立法模式。

2.制定统一的公共采购法符合国内实践发展的需要。近年来不断发生的政府采购争议案件显示了政府采购监管机制冲突的现实危害，政府采购领域腐败频发及在整个腐败案件中比例不断上升则窥见出法制缺陷已成为政府采购发展的桎梏。事实上，我国政府采购法制实行已近10年，实施中的各种问题已充分展现并被理论界所总结;有关政府采购信息较为充分和经验也很丰富。在这种情况下制定统一的政府采购法已具备现实基础。

目前我国已经从“摸着石头过河”上升到了落实“科学发展观”的层面。科学发展观的基本要求是统筹兼顾，对法制来说，也要保持法律制度本身的和谐一致和逻辑连贯。具体到政府采购法制，则要改变具有不同利益的国家机关从自身利益行使相关立法权的现状跳出来，减少法制内在的矛盾和冲突，使违法违规者找不到法制的漏洞，让采购当事人的权利和利益能够得到切实的维护。

3.制定统一的公共采购法是法制发展路径的理性选择。从法律层面上看，招标投标法和政府采购法在适用范围上的扩张性条文为两法冲突留下了隐患。但从法条背后隐含的背景来看，冲突实际上是行政主导权之争、是部门利益之争。政府采购法制涉及预算体制、采购方式与程序、工程服务质量和市场公平竞争的维护，涉及实体和程序两方面的规定，是作为基本法的大法;而招标投标属政府采购方式，它仅涉及程序问题，是附属于基本法的小法。当时立法界受“可先就某一方面进行单项立法”的指导思想影响，促成国家发改委以确保工程质量为由，先制定了《招标投标法》，并借助立法体制中的扩权因素获得了政府采购中强制性工程招投标的监管权。现代法治理论提示我们，程序规定应建立在政府采购主体实体权力或权利有效配置基础之上，小法应当服从于大法。《招标投标法》本身仅仅是对政府采购中招投标程序的规定，不应扩张到审批、争端处理和监督等实体权力的规定之上。而此种立法理念的转变并不是借助对具体法条的修补(即制定实施条例)所能够完成的，而必须走政府采购权配置的重构路径。

总体上来看，“两法”在特定的历史条件下都发挥了各自不可或缺的重要作用。而随着世界贸易一体化进程的加快和我国经济体制改革的深化，现行立法暴露出来的矛盾和冲突，与国际贸易规则的差距也显得日益突兀。我国加入GPA的时间日益临近，“两法”改革更为迫切。考虑到现行立法和行政体制的形成有其必然的历史渊源，“两法”改革难以一蹴而就。但是，应当认识到，期待和借助制定实施条例的方式来衔接与协调政府采购法制内部的矛盾和冲突，是难以走出法制实施不理想困境的，反而容易固化内在的不衔接与不协调、增加新的问题，尤其是在加入GPA的现实面前，维护“两法”旧的格局，或者仅仅做些局部修改是不适宜，也是不负责任的。只有在理顺“两法”矛盾冲突的基础之上，制定统一的国家《公共采购法》才是符合国际惯例、国内实践和法制发展规律的最为适当的选择。

省财政政策调研室　　　　　

课题组组长：陈向明　　　　

副　组　长：欧阳青波　　　

成　　　员：姜晓川　万平贤

　　　　　　刘晓青　彭升庭