妨害信用卡管理罪客观方面的理解

第三节　妨害信用卡管理罪客观方面的理解

一、关于“明知是伪造的信用卡而持有、运输的，或者明知是伪造的

空白信用卡而持有、运输，数量较大的”

（一）“伪造”限于他人伪造还是包括自己伪造

所谓伪造，是指没有权利，但使用不正当手段，制作出新的证据，即无中生有。没有制作文书的权利而利用他人名义制作出完全新的有价值的证据或文书。^[64]伪造包括自己伪造和他人伪造，但我们认为，此处的“伪造”是限于他人伪造，具体理由有如下两点：

首先，《刑法修正案（五）》规定的是“明知”，如果“伪造”也包括自己伪造，对“明知”的强调则变得毫无意义，与立法的意图不相符合；其次，如果“伪造”也包括自己伪造，与不可罚的事后行为理论不符。所谓不可罚之事后行为是指已经合并在前行为加以处罚的后行为。其实质可以归结为一个构成要件，可以包括评价什么范围的行为。不可罚的事后行为理论认为，若后行为侵害了与前行为不同的法益，则后行为是可罚的，否则即为不可罚。根据这一理论，行为人伪造信用卡而持有、运输如包括自己伪造而持有、运输，这实际上就是把伪造信用卡后的持有、运输这种不可罚的事后行为认定为妨害信用卡管理罪的一种行为形式加以处罚，这种认定是不合理的。因此对于持有、运输自己伪造的信用卡或伪造的空白信用卡应根据具体情况以伪造金融票证罪一罪论处，而不能数罪并罚。如果行为人既伪造信用卡，又持有、运输、出售他人伪造的信用卡的，应以伪造金融票证罪与妨害信用卡管理罪数罪并罚。如有证据证明行为人确实不知或受骗而持有、运输伪造的信用卡或空白信用卡的则不构成妨害信用卡管理罪。

（二）明知的对象是伪造的信用卡或伪造的空白信用卡

理解伪造的信用卡的含义有必要将其与伪造的货币、国家有价证券作比较。货币和国家有价证券的票面上不显示所有者的身份资料，伪造者只要使伪造的货币、国家有价证券与真货币、真国家有价证券相同或相似就可以使其进入流通或进行使用。而信用卡不同，信用卡记载有合法持卡人的个人资料及用户密码等相关信息。伪造的信用卡不仅要在外形上与真信用卡相同或相似，在用户信息资料及密码上也要与真信用卡保持一致。^[65]这一点也与伪造的空白信用卡有着本质的区别。一般来说，伪造的信用卡是指模仿信用卡的质地、版式、外观以及真实信用卡所载的有关持卡人和银行的信息资料，非法制作信用卡的行为。^[66]伪造的空白信用卡是指未经国家主管部门批准的单位或个人以各种方法制造的，未加打、输入用户信息的信用卡。^[67]与伪造的信用卡相比伪造的空白信用卡中没有载入合法持卡人相关信息资料，不具有现实的使用价值，所以《刑法修正案（五）》对其处罚规定也是不同的。明知是伪造的空白信用卡持有、运输的，需要达到数量较大才能构成妨害信用卡管理罪，而伪造的信用卡则无须达到数量较大。

（三）本行为的对象是否包括变造的信用卡

值得探讨的是无权变更信用卡记载内容的人，对过期失效的卡通过涂改、挖补、消磁、凸印等方法改变信用卡内容及有效期，变造而成的信用卡是否属于伪造信用卡的行为？理论界存有不同的争议，一种意见认为要严格区分信用卡的伪造行为和变造行为，其理由为：如现行刑法关于票据诈骗罪，金融诈骗罪以及信用证诈骗罪等均规定伪造和变造两种情况，而对于信用卡诈骗罪只规定了伪造一种情况，这就意味着使用变造的信用卡进行诈骗，不能以信用卡诈骗罪论处……只能以诈骗罪论处。另一种意见认为伪造信用卡不同于其他票证的伪造、变造行为，对于信用卡的所谓变造应当实质地归于“伪造”行为中。在信用卡实务中都是将这种所谓“变造信用卡”的行为作为伪造信用卡的一种而且是一种较为常见的伪造信用卡的方式。

我们认为之所以出现上述两种争议究其根源，在于罪刑法定原则和法益保护原则的博弈。依罪刑法定原则，法律在没有明文规定伪造信用卡包括变造信用卡行为时应当严格区分信用卡的伪造和变造行为，使用变造的信用卡进行诈骗不应定信用卡诈骗罪。同样持有、运输、出售、购买变造的信用卡也不应构成妨害信用卡管理罪。依法益保护原则，使用伪造的信用卡和使用变造的信用卡进行诈骗，两者对法益的侵害孰轻孰重难以区分，后者社会危害性不见得就轻于前者。由于刑法在同一量刑档次，诈骗罪的定刑要轻于信用卡诈骗罪。如果使用变造的信用卡只能适用诈骗罪，有违刑法的公平原则和罪责刑相适应原则。在《刑法修正案（五）》中，如果持有运输、出售、购买伪造的信用卡构成妨害信用卡管理罪，而持有运输、出售、购买变造的信用卡不构成犯罪同样也是于理不合，不利于刑事法对此类犯罪的惩治。

因此我们应对“伪造的信用卡”作扩大解释，“伪造信用卡”的行为可以理解成既包括“伪造信用卡”也包括“变造信用卡”的行为。当不进行扩大解释就不足以保护法益，而扩大解释无损公众的预测可能性时，可以进行适当的扩大解释。^[68]理由是：

（1）信用卡不同于其他金融票证，无论伪造还是变造信用卡，都不仅限于形式上的制造或改造，伪造的信用卡与变造的信用卡在实质意义上并没有不同，只是表现形式的不同而已，不能机械地理解伪造信用卡的行为。把伪造行为解释为包括变造行为，一般情况下不会超过公众的预测，也避免了放纵犯罪的可能。

（2）把伪造行为解释为包括变造行为，有利于对法益的保护，符合罪责刑相适应的原则。

（3）把伪造行为扩大解释为包括变造行为不违背罪刑法定原则的精神，罪刑法定原则禁止类推解释但并不禁止一定范围内的扩大解释。^[69]成文刑法是以固定的文字对应社会可能发生的犯罪，固守文字通常含义的解释方法必然不能使刑法适应社会的发展、犯罪的变化。不能适应社会需要的法律，不是正义的法律；要是刑法不断地满足人们的正义要求，就必须根据社会变化不断地解释刑法。其中不可避免地使用扩大解释方法。我国司法实践也采用了扩大解释的方法，如最高人民法院2000年11月27日《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体适用法律若干问题的解释》将刑法第341条第1款规定的“出售”解释为既包括出卖也包括以盈利为目的的加工行为。因此将伪造扩大解释为既包括伪造行为也包括变造行为并不违背罪刑法定原则的精神。

（4）在《刑法修正案（五）》起草过程中，有关部门提出：除列举持有、运输、伪造的信用卡外还应加上“变造”，而立法机关则认为“变造”的形式有的是在过期的作废卡、盗窃卡，丢失卡等各种信息完整的真实信用卡上修改关键要素，如重新压卡号、有效期和姓名，甚至对信用卡重新写磁制成信用卡。这种所谓的“变造”除只保留有信用卡的外形以外其信用卡的内容与银行发行的有关信用卡都已经有很大不同，其实质就一张伪造的信用卡，应当按伪造信用卡定性。^[70]

（四）“持有”的理解

持有一般来说是对财物占有或控制的一种行为或状态。现行刑法规定的持有型犯罪有刑法第128条非法持有、私藏枪支弹药罪，第172条持有假币罪，第282条非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪，第348条非法持有毒品罪，第352条非法持有毒品原植物种子、幼苗罪以及第395条的巨额财产来源不明罪等6种罪名，加上本罪持有伪造的信用卡或持有伪造的空白信用卡数量较大的构成妨害信用卡管理罪，至此又多了一种持有型犯罪。在立法中规定持有型犯罪其目的在于堵截犯罪构成，在犯罪行为只是处于预备阶段或只是对于法益产生危险时就可以通过刑法进行处罚，起到更有效的打击犯罪的作用。

持用的概念，有学者认为“持有”是指随身携带，包括装在衣袋、旅行袋或旅行箱里也包括拿在手里但不包括私藏在家中，因为私藏与持有是两个不同的概念。《刑法修正案（五）》没有规定私藏，说明立法者未将明知是伪造的信用卡而加以私藏的行为犯罪论。^[71]有学者认为持有是没有合法根据地实际占有或控制，非法私藏实际上是非法持有的一种表现形式即私藏也是持有的一种形式。^[72]

我们赞同第二种观点，明知是伪造的信用卡，而加以私藏的行为与持有行为均对法益造成侵害，如果对持有行为加以处罚而对私藏行为不加以处罚，与刑法的罪责刑相适应原则不符。持有行为是对财物的占有或控制行为。私藏同样也是对财物的占有，控制行为，可以把私藏理解为持有的一种表现形式。在法律没有明文规定区分“持有”和“私藏”的情况下，一般应认为持有行为包括私藏行为。

关于“持有伪造的信用卡行为”的性质，我国刑法理论上主要有四种观点。

（1）作为说。作为说认为法律规定持有型犯罪，旨在禁止行为人取得特定物品，故持有行为违反的是禁止性规范，属于作为。^[73]

（2）不作为说。不作为说认为法律规定持有型犯罪，旨在命令持有人将特定物品上缴给有权管理该物品的部门，以消灭这种持有状态，因此在法律禁止持有某种物品的情况下，持有该物品的人就负有将该品上缴给有权管理该物品的部门的义务，如违反该义务而不上缴该物品就构成刑法禁止的不作为。^[74]

（3）作为与不作为择一说。认为如果行为人是利用犯罪手段来占有管制物品，行为人取得之后的持有状态，实质是其犯罪行为的继续，是一种违反法律积极主动的占有，当属作为形式的犯罪。如果行为是用非犯罪手段来占有管制物品的，这种持有则属于不作为的犯罪形式，法律要求行为人在取得管制物品后有交出的义务。

（4）独立行为说。独立行为说认为，持有既有不同于作为特点，也有不同于不作为的特点，作为具有动的特征，不作为具有静的特征，持有则具有动静相结合的特点，作为与不作为并非A与B的关系，将持有与作为、不作为相并列使用使之成为第三种行为形式并不违反逻辑规则。^[75]

在不作为说中，认为持有型犯罪，旨在命令持有人将法定违禁品上缴给有权管理该物品的部门。那换句话说，公民就负有将法定违禁品上缴给有权部门的义务。如果公民不履行该义务，则符合持有型犯罪，但是法律没有明文规定公民负有该义务，如甲在马路上拾得伪造的信用卡若干，但他并没有将其上缴给有权部门，而是私自将伪造的信用卡销毁，若以不作为说，因为其没有履行将伪造的信用卡上缴的义务，则构成了妨害信用卡管理罪。但是实际上妨害信用卡管理罪要求行为人明知是伪造的信用卡而加以支配控制，甲发现伪造的信用卡后并没有继续支配、控制，甲不应构成妨害信用卡管理罪。因此刑法规定持有型犯罪，旨在禁止人们持有法定违禁物品，而不是给公民规定有上缴法定违禁品的义务。另外，“携带”也是持有的一种表现形式，但携带属于作为，这也表明持有并非属于不作为。

“作为与不作为择一说”试图在作为说与不作为说之间找到一个平衡，实际上同样存在缺陷，反驳不作为说的理由对其也同样适用。“作为与不作为择一说”认为，如果行为人是用非犯罪手段来占有管制物品后有交出的义务，行为人消极地不去履行这种义务就属于不作为的犯罪。我们认为，行为人在马路上拾到伪造的信用卡，如不知道是伪造的信用卡出于其他合法的目的如私藏而持有的，则行为人不可能构成信用卡理罪；如果发现是伪造的信用卡后而继续控制和支配该伪造的信用卡，表面上是消极的身体活动，但他以这种行为去维持现状，则实施了作为形式的持有犯罪。再如甲乙是好朋友，乙委托甲将某物品寄存于甲。后来甲在不经意间发现该物品是伪造的信用卡，但他无动于衷，仍然将其置于此，则甲已构成妨害信用卡管理罪，因为甲不应该维持“持有”这一行为，但却继续对伪造的信用卡支配、控制，正好符合了作为的不应为而为的本质特征。

关于“独立行为说”正如有些学者所说的那样区分作为不作为的标准并不是身体的动静，或者身体动静的结合，而应立足于他们各自本身的概念，从实质上看，作为犯罪违反的是禁止性规范，不作为犯罪违反的是义务性规范，除此之外，持有不可能违反别的什么类型的刑法规范。更不可能是授权性规范，因此我们认为持有行为应归属作为的范畴。

实践中，所谓“持有”是指对特定物的管理和控制的状态，在本质上表现为行为人对特定物品的支配和控制，持有无需将特定物品处于行为人物理力的控制之下，不以行为人对特定物品的自然力量或物理力上的直接占有、控制为条件，只要求行为人与物品之间存在支配与被支配、控制与被控制的事实状态和关系即可。因而，持有既可以是行为人将伪造的信用卡携带在身、藏匿在家或存放于特定地点，也可以是将伪造的信用卡委托他人保管，处于自己支配的范围之内。另外，在“持有”的具体内涵上，“持”和“有”不可分割，行为人仅是为他人保管信用卡而无直接支配权的，仅为“持”；因无法满足“有”的条件，不能构成本罪，可视情况构成窝藏赃物的犯罪。在界定“持有”时，还需注意以下两个方面：其一，持有行为对于所持有的物品的来源没有特殊要求，不论是否自己购买、拾得或是盗窃所得，在所不问；其二，持有行为的实质特征是持有人对物品的实际控制和支配，并不要求同时或必须是物品的所有人。

（五）“运输”的理解

实践中，具体情况下容易将“持有”与“运输”相混淆。我们认为，所谓“运输”是指行为人对行为对象所进行的空间位置移动，既包括将伪造信用卡从国外运入国内，也包括在国内所进行的移动。就运输行为而言，一定的距离是需要的，但不能仅从具体距离的远近或者以行政区的不同来认定是否系运输行为，而应从行为人的主观目的来界定运输行为，如果行为人主观上是为了转移物品，客观上使特定物品发生位移，就是运输行为，即使是采取随身携带的方式，也应当认定为运输行为而非持有行为。

在司法实践中，通常情况下持有和运输行为是某种主要犯罪行为的预备行为、事后行为或者帮助行为，是相对于主行为的从行为。在认定上述行为时，如果能够证明行为人实施了主犯罪行为，则持有和运输行为又作为事后的不可罚行为或者作为预备行为被主行为吸收，无单独成立犯罪的必要；如果能够查明行为人主观上具有与他人实施共同犯罪的故意，作为帮助行为的持有和运输行为也不应当认定为单独犯罪。只有无法查明行为人实施了主犯罪行为，或者查明行为人根本不具有实施其他犯罪的故意，持有和运输行为才单独构罪。

（六）数量标准的理解与适用

明知是伪造的空白信用卡，而持有、运输数量较大的，非法持有他人信用卡数量较大的，这里的“数量较大”应如何理解？

1.“数量较大”是否为犯罪构成要件的组成部分

关于作为定罪情节的数额较大（数量较大^[76]）是否为犯罪构成要件？有的认为定罪情节只是一种提示性的规定而不是犯罪构成要件。有的认为犯罪构成要件可分为犯罪的共同构成要件与具体构成要件两类，定罪情节不是犯罪的共同构成要件但却是具体犯罪的构成要件。有的将犯罪数额视为犯罪情节的一种，而情节犯之情节属于“开放的构成要件”。认为所谓情节犯，是指一定的概括括性定罪情节作为犯罪构成必备要件的犯罪。既然犯罪构成的各个要件都是区分罪与非罪的标志，而作为定罪情节的那些概括性因素又决定着这一行为能否成立犯罪，这就表明它属于犯罪构成的要件。

我们认为，情节犯中的情节，数额犯中的数额都应属于犯罪构成要件，这是由犯罪质与量的统一性以及我国刑法实际规定的。在理论上可以把犯罪构成要件分为质的构成要件和量的构成要件，质的构成要件是区分此罪与彼罪的规定性，量的构成要件是区分罪与非罪，重罪与轻罪的规定性，两者结合才能完整地说明行为严重的社会危害性，准确地认定犯罪。明知是伪造的空白信用卡而持有、运输数量较大的，非法持有他人信用卡数量较大的。这里的“数量较大”客观上起着区分罪与非罪的作用属于量的构成要件。它虽不是犯罪的共同构成要件，但却是犯罪的具体构成要件。

2.本罪中的“数量较大”规定属于行为犯的数额犯

行为犯的数额犯区别于结果犯的数额犯，所谓行为犯的数额犯是指一定的犯罪数额并不体现为行为的实际损害，而是体现为行为本身的属性及程度。如《刑法修正案（五）》规定持有、运输伪造的空白信用卡，非法持有他人的信用卡均须达到一定数量，并不是对本罪结果的要求，而是对本罪行为程度的要求。为什么说上述数额不体现为一定的危害结果呢？因为“所谓行为的危害结果”是指主体的行为对客观已造成的实际损害。^[77]而妨害信用卡管理罪的危害结果表现在对抽象客体国家的信用卡管理秩序的侵害上。这与所持有、运输伪造的空白信用卡，持有他人信用卡的数量多少不是等同的概念。客观上讲持有、运输伪造的空白信用卡，达不到数量较大同样对国家信用卡管理秩序造成了侵害，达到数量较大只是对行为程度的要求，只有达到这种程度的危害社会的行为才是可罚的，这也是我国犯罪定性和定量的必然结果。

作为结果犯的数额犯是指一定的犯罪数额体现为行为的实际损害即一定的危害结果。如最高人民法院司法解释规定个人盗窃公私财物价值人民币500元至2 000元以上的为数额较大，也就是说在某种情况下只有盗窃500元以上才可能成为盗窃罪，这里500元以上财产意味着被害人损失了500元以上的财产，二者是完全的一一对应关系。所以说，行为犯的数额犯与结果犯的数额犯存在着本质的区别。

3.如何确定数量较大的标准

一般认为，“数量较大”是指非法持有他人信用卡必须达到一定的数量，否则就不具有可罚的违法性，不能以犯罪处理，即数量较大是指信用卡本身数量较大，而不是指信用卡内所包含金额的数量较大。但有学者提出异议，认为“数量较大”的含义不可一概而论，就“伪造的空白信用卡”而言，由于空白信用卡里没有金额，因而应将“数量较大”理解为信用卡本身的数量较大，就“伪造的信用卡”或“他人的信用卡”而言，可以将“数量较大”理解为信用卡本身的数量较大或者信用卡中所包含的金额较大。二者的区别即“数量”与“数额”

2009年的关于妨害信用卡管理的司法解释，对妨害信用卡管理的起刑标准作了明确的规定，其中对伪造信用卡和妨害信用卡管理的行为入罪，采用了不同的标准。对伪造信用卡的行为，采用了数量和金额的双重标准，即“数额”标准；对妨害信用卡管理的行为，采用的是数量标准。

该《解释》第一条规定，伪造信用卡，有下列情形之一的，应当认定为刑法第177条规定的“情节严重”：“①伪造信用卡5张以上不满25张的；②伪造信用卡内存款余额、透支额度单独或者合计数额在20万元以上不满100万元的；③伪造空白信用卡50张以上不满250张的；④其他严重情节的情形……”本条所称的“信用卡内存款余额、透支额度”，以信用卡被伪造后发卡行记录的最高存款余额、可透支额度计算。该条规定了数量和金额的双重标准。

而对于妨害信用卡管理的，则在该《解释》第二条明确规定，有下列情形之一的，应当认定为刑法第177条之一第一款规定的“数额巨大”：“①明知是伪造的信用卡而持有、运输10张以上的；②明知是伪造的空白信用卡而持有、运输100张以上的；③非法持有他人信用卡50张以上的；④使用虚假的身份证明骗领信用卡10张以上的；⑤出售、购买、为他人提供伪造的信用卡或者以虚假身份证明骗领的信用卡10张以上的。”该条采用的是单一的数量标准。

由此可见，妨害信用卡管理罪中的“数量较大”，仅指信用卡本身的数量较大，而非信用卡内所含金额较大。

同时应当注意的是：《刑法修正案（五）》规定本项下的行为构成犯罪，持有、运输明知是伪造的信用卡并不要求达到数量较大的标准，而持有、运输明知是伪造的空白信用卡，非法持有他人信用卡的必须是数量较大。

二、关于“非法持有他人信用卡，数量较大的”

（一）主观故意的认定

认定本行为是否需要行为人主观上事先明知持有的是他人的信用卡？一种观点认为，在同一个刑法条文中，由于刑法对本行为没有列明行为人的主观明知问题，因此，只要行为人非法持有了他人的信用卡，就是触犯刑法的行为；另一种观点认为，认定本行为时必须要求行为人主观上明知持有了他人的信用卡，否则就是客观归罪。我们同意第二种观点，按照主客观相一致的原则，若行为人在持有时并不明知，如行为人窃取了一个拎包，在没有发现拎包内有信用卡之前，由于行为人主观上不知道包内有信用卡，就不以本罪论。

（二）“非法持有”的界定

按照对“持有”的客观评价标准，可以将“持有”分为“正常持有”与“非正常持有”。“正常持有”是指行为人基于暂时保管、赠与、担保等民事关系而持有他人信用卡；“不正常持有”包括通过非法途径而持有和不正当持有，如基于盗窃、抢劫、抢夺、诈骗和购买、捡拾而持有他人信用卡。除了正常的持有外，不正常的持有均是本行为所规定的“非法持有”。之所以这样认为，是借鉴了刑法关于非法持有毒品罪的规定。非法持有毒品罪中的“非法持有”是指“行为人持有毒品时，没有合法的根据，或者说行为人持有毒品，不是基于法律、法令、法规的规定或允许。如果行为人合法持有毒品，则不构成犯罪”。^[78]根据信用卡管理规定，信用卡只限于本人合法使用，禁止出售、购买或者提供给他人使用。同时，行为人因捡拾而持有他人信用卡的，有义务将该卡返还持卡人，否则即属不当得利，因此也属于“非法持有”。

（三）“他人信用卡”范围的界定

根据法条的理解，本行为方式中的他人信用卡一般是指他人合法申领的信用卡，但也不排除行为人在主观认识错误的情况下包括伪造的信用卡，具体而言：①如果行为人误将伪造的信用卡当作真实的信用卡而非法持有，且数量较大的，由于行为人只是对犯罪对象产生了认识错误，而主观上具有犯罪故意，因此这种认识错误不影响定罪，仍应以非法持有他人信用卡论，但在处罚上可以酌情从轻；②如果行为人明知是伪造的信用卡而持有的，则应适用《刑法修正案（五）》第1条第1款第1项的规定。

值得指出的是，即使在认识错误的情形下，本行为的犯罪对象也不包括作废的信用卡。因为作废的信用卡，不具有现实的危害性，不会对信用卡的管理秩序造成实质的侵害，而伪造的信用卡和空白的信用卡，均对信用卡的管理秩序造成了现实的侵害。所以，即使行为人误将作废的信用卡当作真实的信用卡而非法持有的，属于对象不能犯，不以犯罪论。

（四）数量标准的认定

《解释》第二条规定：非法持有他人信用卡5张以上，不满50张的，应当认定为刑法第一百七十七条之一第一款第（二）项规定的“数量较大”；“数量巨大”的标准是，非法持有他人信用卡50张以上的。

三、关于“使用虚假的身份证明骗领信用卡的”

（一）对骗领手段的理解

使用虚假的身份证明骗领信用卡是指行为人在办理信用卡申请手续过程中弄虚作假向发卡机构提供了与自己身份不相符合的证明、证件，骗取发卡机构的信任骗取信用卡的行为。被骗领的信用卡是真实的信用卡，但骗领人是形式上的合法持卡人，实质上的非法持卡人。根据中国人民银行《银行卡业务管理办法》规定：申领信用卡应当提供公安部门规定的本人有效身份证件。根据有关规定，中国境内居民必须提供居民身份证复印件，现役军官必须提供军官证复印件，境外居民必须提供护照复印件，申领人应当对以上身份证明的信息真实负责。如果申领人提供的以上这些身份证明文件是真实的，只是在自已财产证明、工资收入等方面进行夸大，向发卡行提供不实信息以获取较高的信用卡授信额度不属于本条所说的使用虚假的身份证明骗领信用卡，不构成犯罪。

（二）盗用他人真实身份办理信用卡的认定

实践中，有行为人盗用他人的真实身份证明，以他人名义在银行办理信用卡后，进行恶意透支。若行为人尚未使用信用卡或者虽使用信用卡，但尚未达到“数额较大”的起点标准，那么行为人盗用他人真实身份办理信用卡的行为，能否以妨害信用卡管理罪论处？我们认为，这种情形表面上看似“冒用他人信用卡”，不属于“使用以虚假的身份证明骗领的信用卡”，但从实质而论，行为人并非是经合法授权为他人代办信用卡，而是盗用他人名义骗领信用卡供自己使用。既然是为自己办理信用卡供自己使用，就应当向发卡行提供自己的真实身份证明。提供他人的身份证明来为自己办信用卡，这应当评价为“使用虚假的身份证明骗领信用卡”，即使行为人不是以骗领财物为目的，也可能构成妨害信用卡管理罪。

《解释》第二条也规定：违背他人意愿，使用其居民身份证、军官证、士兵证、港澳居民往来内地通行证、台湾居民来往大陆通行证、护照等身份证明申领信用卡的，或者使用伪造、变造的身份证明申领信用卡的，应当认定为刑法第177条之一第一款第（三）项规定的“使用虚假的身份证明骗领信用卡”。

（三）对发卡行工作人员明知他人使用虚假身份证明骗领信用卡仍予以发卡的行为的认定

实践中，还发生过办理信用卡的银行工作人员明知对方提供的是虚假的身份证明，仍违规向其发放信用卡，甚至内外勾结编造虚假的身份证明，取得银行发放的信用卡后恶意透支的情形。同样，当行为人尚未使用信用卡或者使用信用卡尚不能评价为信用卡诈骗罪时，其“申领”信用卡的先行行为能否单独评价为妨害信用卡管理罪？我们认为，表面上看，办理信用卡的银行工作人员明知事实真相，不存在受骗的问题，似乎不属于“骗领”信用卡。但我们看到发放信用卡的是银行，按照有关规定，申领信用卡者必须如实申报有关情况，特别是身份证明材料必须真实，否则，银行就不能对其发放信用卡。因此，只要行为人在办理申领手续时，提供的是虚假的身份证明，银行又对其发放了信用卡，就应当认定银行受骗了，行为人骗领信用卡，不能以特定的工作人员明知事实真相来否定其信用卡是骗领的。

（四）罪数问题

对伪造身份证明并骗领信用卡的行为认定。单纯为骗领信用卡而伪造证明文件的，如果其伪造证明文件的行为构成犯罪（如伪造居民身份证罪），同时构成妨害信用卡管理罪的，则符合牵连犯的特征，即基于一个犯罪目的而实施犯罪，其手段行为或结果行为又触犯了其他罪名。故应按牵连犯的处理原则，按照其中较重的罪名从重处罚。

行为人先使用虚假的身份证明骗领信用卡，然后将骗领信用卡出售、非法提供给他人，两种行为都构成妨害信用卡管理罪，这相当于两行为同时触犯刑法中选择罪名的情形，只能以一个罪妨害信用卡管理罪处罚而不数罪并罚。行为人使用虚假的身份证明骗领信用卡然后又使用以虚假身份证明骗领的信用卡的，行为人使用虚假的身份证明骗领信用卡的行为本身构成妨害信用卡管理罪，使用骗领的信用卡进行诈骗的行为又构成信用卡诈骗罪符合牵连犯的特征。使用虚假的身份证明骗领信用卡的行为与使用该信用卡进行诈骗的行为之间具有手段行为和目的行为的关系，按照牵连犯的处断原则应从一重罪处罚，根据《刑法修正案（五）》第2条第一款的情形以信用卡诈骗罪论处。

行为人的主观目的不同，对于犯罪的成立和犯罪的定性有着重大影响。

（1）从骗领人来说，如行为人是出于自己使用的犯罪目的，即为了自己使用而以虚假的身份证明骗领信用卡的行为。根据刑法第22条“为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备”的规定，尽管这种骗领信用卡的行为明显属于信用卡诈骗罪的犯罪预备行为，但根据《刑法修正案（五）》第1条第1款的规定，无论行为人主观是否有使用目的，以虚假身份证明骗领信用卡的行为都可构成妨害信用卡管理罪，既然刑法修正案将信用卡诈骗罪的预备行为规定为妨害信用卡管理罪，那么，在这种情况下的信用卡诈骗罪的预备行为，就不应再按信用卡诈骗罪（犯罪预备）来定罪，而应以妨害信用卡管理罪论处。

如行为人主观不是为了自己使用目的，而是为了出售或为了向他人提供的犯罪目的，实施了以虚假身份证明骗领信用卡的行为，包括两种可能情形；行为人与他人没有通谋，则对行为人以妨害信用卡管理罪论处，而不能定信用卡诈骗罪。行为人与他人有通谋为实施信用卡诈骗而以虚假身份证明骗领信用卡的，则行为人与他人构成信用卡诈骗的共犯。

（2）从接受以虚假身份证明骗领的信用卡的人来说，如行为人主观上明知他人以虚假的身份证明骗领信用卡，但不是出于使用目的，而是出于其他非法目的，如好奇等，而接受他人以虚假身份证明骗领信用卡的，一般情况下对行为人是不能定罪的。但如果行为人明知他人是以虚假的身份证明骗领信用卡而出于使用目的接受的，他人也明知行为人是为了使用而向其提供的，则证明行为人与他人应构成妨害信用卡管理罪的既遂和信用卡诈骗罪的预备即两人构成共同犯罪中的数罪，应按数罪并罚进行处罚。

（五）数量标准的认定

《刑法修正案（五）》没有对骗领信用卡的数量作出明文规定，是否就意味着认定本行为不需要数量标准？我们认为，骗领信用卡通常是其他犯罪的上游犯罪，行为人骗领了信用卡，不仅侵害了我国的信用卡管理秩序，而且还对银行或者其他金融机构及个人的财产构成了潜在的危险，其行为的社会危险性还是相当大的，因此，通常情况下成立本罪并不需要数量标准，只要骗领即构成犯罪。这一观点也得到了《解释》的印证，《解释》认定，只要行为人有使用虚假的身份证明骗领信用卡的行为，即构成犯罪，对于骗领信用卡10张以上的，达到“数量巨大”的标准。

四、关于“出售、购买、为他人提供伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡”

（一）主观故意的认定

所谓“明知”是指行为人知道或者应当知道所出售、购买、为他人提供的是伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡。我们认为具有下列情形之一的，可以认定行为人主观上“明知”：①资信明显不良；②所提供信用卡的银行代码与相应银行的真实代码不符；③因同一犯罪行为受过刑事处罚或行政处罚的；④所出售、购买、提供的信用卡数量较大；⑤持卡人姓名与信用卡上持卡人签名不符的；⑥其他有证据证明的情形。

（二）“出售”与“购买”对向行为的认定

出售的本质在于有偿转让物的所有权，而购买的本质则在于以有偿的方式取得物的所有权。出售与购买既可以表现为典型的以钱易物，也可以表现为非典型的以物偿债。行为人以伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡抵偿债务，债权人明知其所接受的信用卡的性质仍予以接受的，对于债务人而言属出售行为，对于债权人而言属购买行为。行为人“购买”的目的，既可以是使用，也可以是转卖。因此，只要双方在主观上明知的前提下，出售与购买行为均符合本行为特征，应以妨害信用卡管理罪论处。

（三）“提供”与“接受”对向行为的认定

“提供”是指将伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡无偿让渡他人。提供行为的对向行为为接受行为，我们认为尽管立法没有将接受行为直接规定为本罪的一种客观行为方式，但对于接受他人提供的伪造信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡，若达到数量较大标准的，应属《刑法修正案（五）》第1条第1项或第2项的行为。

（四）行为对象的认定

行为人出售、购买、为他人提供除使用虚假身份证明骗领的信用卡以外的真实信用卡，若数量较大，如何认定该行为也值得研究。我们认为，由于信用卡禁止出售、购买、为他人提供（将自己的真实信用卡提供他人使用的除外），若行为人出售、购买或者为他人提供除使用虚假身份证明骗领的信用卡以外的真实信用卡，又不能说明信用卡的合法来源，且数量较大，可因非法持有他人信用卡而以妨害信用卡管理罪论；如果能够说明信用卡的合法来源，由于刑法对于出售、购买、为他人提供除使用虚假身份证明骗领的信用卡以外的真实信用卡的行为没有作出明文规定，根据罪刑法定原则，不以犯罪论。

此外，若行为人明知是伪造的信用卡而冒充真实的信用卡出售给他人，属于妨害信用卡管理罪和诈骗罪的牵连犯，应择一重处。

五、关于“窃取、收买、非法提供他人信用卡信息资料的”

这一条是修正案的新规定。前文提及的上海某酒店收银员窃取、收买信用卡信息资料的案件，在当时的法律背景下，由于立法的欠缺，在司法认定上引发了众多的争议，有的认为应当认定为信用卡诈骗罪的预备犯，有的认为应当认定为侵犯商业秘密罪，有的认为应以伪造金融凭证罪论处，还有的认为法无明文规定不构成犯罪。最终案件以伪造金融凭证罪论处，但在证据的认定上是有瑕疵的，因为没有证据能够证明行为人对将窃取的信用卡信息用于伪造信用卡具有明知。其实案件的实质就是窃取和收买信用卡信息资料，有了这一法律的规定，司法上便更加明晰。

（一）行为方式

窃取，是指采取秘密手段非法占有信用卡信息资料。详言之，窃取是行为人采取隐秘的、自以为不被信用卡信息资料的保管人所知悉的手段，非法获取信用卡信息资料的支配权。窃取行为具有主观性和针对性。主观性是说犯罪分子自认为是秘密的，不被别人知晓；针对性是指窃取行为是针对信用卡信息资料进行的。行为人获取这些信息的手段是多种多样的，如侵入管理信用卡资料的计算机信息系统中，窃取信息；使用读卡机盗录他人信用卡信息；窥探他人信用卡密码等。

收买，是指利用金钱或者其他财产性利益以及色情引诱等方法去非法换取信用卡信息资料的行为。

非法提供，是指信用卡信息资料的持有人，未经该资料的所有人同意，将自己知悉、管理、持有的信用卡信息资料出售、交付、告知其他不应知悉该信用卡信息资料的人的行为。非法提供可以是有偿的，也可以是无偿的。

窃取、收买、非法提供信用卡信息资料罪是选择性罪名，行为人只要实施了上述行为方式中的一种，就构成本罪，但应当根据行为人具体实施的行为的种类和性质分别认定罪名。在本罪的行为方式上，行为人的行为通常是一种积极的作为方式，消极的不作为方式，一般不能构成此罪。

有学者指出，应在刑法第177条之一第2款的罪状中增加“出售”二字，即修改为，“窃取、收买、出售或者非法提供他人信用卡信息资料”。理由是，“有收买者，必有出售者”。而出售与提供不是同种行为，因为，出售者索要金钱，提供者不一定要金钱。第2款既然将收买行为犯罪化，也应将出售行为犯罪化。^[79]我们认为，从刑法理论上讲，“有收买者，必有出售者”这种情况属于必要共犯中的对向犯。一般法律将某种出售行为规定为犯罪，也应将购买行为规定为犯罪。因为没有出售行为就没有购买行为；同样，购买行为也依“出售”行为而存在。但是，在本罪的罪状中，非法提供实质上包含了“出售”这种行为方式，因为这里的“非法提供”与第177条之一第4项中“为他人提供”是不同的两个概念，前者包括有偿提供（含出售）和无偿提供，后者仅指无偿提供。仅从本罪的表面文字上看，本罪没有出售信用卡信息资料这种构成要件的规定，但是，本罪实质上还是包含了这种构成要件的。因此，我们认为，本罪罪状中没有必要增加“出售”二字。

（二）金融机构工作人员犯本罪的处理

按照刑法第177条之一第3款的规定，银行或者其他金融机构的工作人员利用职务上的便利，犯本罪的，从重处罚。所谓“利用职务上的便利”，是指行为人利用本人职务所形成的主管、管理、经手信用卡信息资料的便利条件，其中既包括利用本人直接经手、管理信用卡信息资料的便利条件，也包括行为人因其职务关系而具有的支配、使用信用卡信息资料的便利条件。

在认定银行或者其他金融机构的工作人员利用职务上的便利犯窃取、收买、非法提供信用卡信息资料罪时，要把利用职务上的便利与利用因工作关系而熟悉作案的环境、方便进出单位等条件区别开来。虽是银行或者其他金融机构的工作人员，但仅是利用工作的便利窃取、收买、非法提供信用卡信息资料的，不能从重处罚。

（三）罪数形态的认定

本罪为选择性罪名，行为人仅实施了窃取、收买、非法提供行为的一种的，则分别构成窃取信用卡信息资料罪、收买信用卡信息资料罪、非法提供信用卡信息资料罪。如果行为人先窃取或者收买信用卡信息资料，再非法提供给他人使用的，也不并罚，其罪名为窃取、非法提供信用卡信息资料罪或者收买、非法提供信用卡信息资料罪。

如果行为人先窃取、收买信用卡信息资料，进而利用非法获取的信用卡资料实施伪造信用卡、信用卡诈骗行为，同时触犯了窃取、收买信用卡信息资料罪、伪造金融票证罪、信用卡诈骗罪的，应根据牵连犯的原则，从一重罪处断。由于信用卡诈骗罪的法定刑高于其他两罪，因而应以信用卡诈骗罪从重处罚。

如果多个行为人共同犯罪，其中根据分工，部分人负责实施窃取、收买、非法提供信用卡信息资料的行为，另一部分人负责实施伪造、变造信用卡的行为，另一部分人负责实施信用卡诈骗活动的，也应根据处理牵连犯的原则，对上述行为人以信用卡诈骗罪论处。如果行为人明知他人意图实施伪造信用卡并进而实施信用卡诈骗活动，而将其所合法持有的信用卡信息资料非法提供给他人或者窃取、收买后再非法提供给他人的，行为人属于帮助犯，则应以信用卡诈骗罪论处。

如果银行或者其他金融机构的工作人员明知他人意图实施伪造信用卡并进而实施信用卡诈骗活动，利用职务上的便利窃取、收买信用卡信息资料并非法提供给他人的，则该金融工作人员与他人构成伪造金融票证罪、信用卡诈骗罪的共同犯罪，应适用牵连犯的处罚原则，按信用卡诈骗罪从重处罚。对金融工作人员还要考虑其“利用职务上的便利侵犯窃取、收买、非法提供信用卡信息资料罪应从重处罚”的规定。

如果金融工作人员接受委托人的贿赂，然后利用职务上的便利窃取、收买信用卡信息资料并非法提供或者将其合法持有的信用卡信息资料非法提供给委托人，委托人又利用该资料伪造信用卡并进而实施信用卡诈骗活动的，应如何定罪？我们认为，应分以下几种情况处理：第一，如果国有金融机构工作人员明知委托人要实施信用卡犯罪活动，仍然非法提供其获取的信用卡信息资料的，对该金融工作人员以受贿罪和信用卡诈骗罪并罚，并从重处罚。第二，如果国有金融机构工作人员不知委托人要实施信用卡犯罪活动，非法提供其合法持有或者窃取、收买获取的信用卡信息资料的，对该金融工作人员以受贿罪和窃取、收买、非法提供信用卡信息资料罪并罚，并从重处罚。第三，如果非国有金融机构工作人员明知委托人要实施信用卡犯罪活动，仍然非法提供其获取的信用卡信息资料的，对该金融工作人员以公司、企业人员受贿罪和信用卡诈骗罪并罚，并从重处罚。第四，如果非国有金融机构工作人员不知委托人要实施信用卡犯罪活动，非法提供其合法持有或者通过窃取、收买手段获取的信用卡信息资料的，对该金融工作人员以公司、企业人员受贿罪和窃取、收买、非法提供信用卡信息资料罪并罚，并从重处罚。