恶意透支客观方面的理解

第四节　恶意透支客观方面的理解

根据现行刑法的规定，本罪的客观方面主要表现为两种形式：一种是超过规定限额透支，经发卡银行催收后不归还的行为，即超限额的恶意透支；一种形式是超过规定期限透支，经发卡银行催收后不归还的行为，即超期限的恶意透支。总的来说，构成恶意透支的客观要件主要有三点：超过规定限额或规定期限透支，经发卡银行催收后仍不归还，透支数额较大。

一、客观条件之一——“超过规定限额或规定期限透支”

（一）对“超过规定限额”的理解

所谓透支限额，是指发卡银行规定的在特定时间区间内持卡人可以透支的最高信用额度。^[39]一般而言，发卡银行为了控制其信用卡业务的风险指标，需要对其所发行卡的透支限额作出规定。这种旨在控制风险的限额规定又具体有日透支限额、单笔透支限额和月透支限额之分。如《银行卡业务管理办法》第45条规定：同一持卡人单笔透支额，个人卡不得超过2万元（含等值外币）、单位卡不得超过5万元（含等值外币）；同一账户月透支余额，个人卡不得超过5万元（含等值外币），单位卡不得超过发卡银行对该单位综合授信额度的3%，无综合授信额度的单位，其月透支余额不得超过10万元（含等值外币）；外币卡的透支额度不得超过保证金的80%。此外，还对取现透支的额度作出了限制，如《银行卡业务管理办法》第36条规定：“发卡银行对贷记卡的取现应当每笔授权，每卡每日累计取现不得超过2 000元人民币。发卡银行应当对持卡人在自动柜员机（ATM）机取款设定交易上限，每卡每日累计提款不得超过5 000元人民币。”2007年8月4日，中国人民银行宣布提高自动柜员机取款上限至2万元。多数银行都将ATM取款的最高限额调升至每卡每日2万元。但在每日取款次数、每笔上限金额、可供客户选择的自由度、存取款一体机等细节方面仍有一定的差异。持卡人在使用信用卡时，必须遵守这些透支限额的规定，否则，就是违反了信用卡章程的规定，从而导致发卡银行的业务风险增加。

《银行卡业务管理办法》规定个人卡月透支最高限额为5万元，单位卡为10万元，各个发卡银行都应该遵守这一规定。但是，应该指出的是，5万元或10万元只是某种信用卡透支规定限额的最高限，在这一规定的基础上，各个发卡银行可具体授予每个持卡人不同的信用额度，即发卡银行可根据持卡人的资信状况等为其核定在卡片有效期内持卡人可循环使用的、因用卡而对发卡银行产生的欠款的最高限额。《银行卡业务管理办法》第51条对此也有明确的规定，“发卡银行有权审查申请人的资信状况、索取申请人的个人资料，并有权决定是否向申请人发卡及确定信用卡持卡人的透支额度”。因此，具体到每张信用卡而言，其实际的月最高透支限额是不一样的。如果发卡银行授予某持卡人5万元的信用额度，那么其每月最多可透支5万元，也就是说，超过5万元就是超过规定限额透支；如果发卡银行授予某持卡人3万元的信用额度，那么持卡人透支超过3万元的，就属于“超过规定限额”的透支。

而且，即使是同一张信用卡的持卡人，“超过规定限额”的具体标准也可能是不同的。这是因为，信用卡的信用额度并非从发卡时确定后就一成不变的，发卡银行根据持卡人消费、还款记录情况及资信状况的变化可以随时调高或调低其信用卡账户的信用额度，《银行卡业务管理办法》第41条规定，“发卡银行应当对信用卡持卡人的资信状况进行定期复查，并应当根据资信状况的变化调整其信用额度”。中国农业银行2004年6月开始发行信用卡（贷记卡）时，就特别推出“适时额度调整”的功能。

因此，“超过规定限额”中所谓“限额”并不具有一个统一的标准，每个具体的持卡人都有各自的透支限额标准（当然也可能是相同的）；由于信用额度的调整，即使是同一持卡人这一标准也会发生变化。所以，在认定是否超过规定限额透支时，需要因人因时而定。

由于信用卡有贷记卡与准贷记卡之分，因此在最后透支数额的计算上应有所差异。申领准贷记卡时，持卡人需要按照发卡银行的要求交存一定金额的备用金，同时发卡银行授予持卡人一定的信用额度；在使用过程中，只有持卡人消费或者取现的金额超过了其预先所交存的备用金，即备用金账户余额不足支付时，才出现信用卡的透支，因此，准贷记卡的超限额透支是针对透支后的信用卡账户余额作比较而言的，即判断是否超限额透支所根据的是持卡人实际消费或者取现超过信用卡账户余额的部分，因为只有这部分才是持卡人实际向发卡银行的透支信贷。与准贷记卡不同的是，申领贷记卡时，持卡人并不需要交存备用金，即贷记卡是真正的“先消费，后还款”，也就意味着只要持卡人使用贷记卡，就开始出现信用卡的透支，因此，判断其是否超限额透支就是考察持卡人实际上使用该贷记卡的金额。但是，不管是准贷记卡还是贷记卡，判断持卡人是否超限额透支，不是指持卡人每次的透支数额，而是指持卡人累计透支的数额或者一个月内累计的透支总和。每次透支数额虽未达到限额标准，但经数次透支的总额或者最后在发卡银行的对账单（每月一次）上显示的总额超过规定限额的，就是超限额透支。

最后需要指出的是，在信用卡实际业务过程中，如果持卡人确有特殊情况需要超过信用额度进行透支，一可以由特约商户与发卡银行联系，经发卡银行审查批准后也可以超限额透支（只不过根据信用卡章程的规定，持卡人不再享有免息还款期待遇），如果发卡银行不批准则持卡人不享有超限额透支的权利。由此，也可以看出，持卡人超限额透支并非一概是违反规定的，而只能说，未经授权的超限额透支是违反规定的，因而易引起发卡银行的注意；经特别授权的超限额透支则是合乎规定的，也是信用卡透支业务中一种正常的现象。实践中，犯罪分子为了绕开特约商户与银行联系要求银行授权的程序，就进行小数额的透支，而且由于单笔透支的数额较小，也不会引起发卡银行的怀疑；但是，由于持卡人连续透支，积少成多，最后的透支数额超过规定的透支限额，达到透支数额较大、数额巨大或数额特别巨大的程度。

（二）对“超过规定期限”的理解

发卡银行为了控制其信用卡透支业务的风险，除规定透支限额外，还必须规定一定的透支期限。只有这样，才能督促持卡人按时归还透支款，才能使发卡银行及时有效地回笼资金。

所谓超过规定期限透支，是指持卡人在透支后发卡银行规定的还款期限内或者还款额度内不予偿还的行为。对于信用卡透支的期限，《信用卡业务管理办法》第16条曾规定，信用卡的透支期限最长为60天，《银行卡业务管理办法》第46条规定，准贷记卡的透支期限为60天。

为什么没有规定贷记卡的最长透支期限？这是因为贷记卡有最低还款额的规定^[40]，所谓最低还款额，是指发卡银行规定的持卡人每月应该偿还透支款的最低金额，它包括累计未还消费本金的一定比例，所有本金、利息、超过信用额度的欠款金额、消费本金，以及前月份最低还款额未还部分的总和。因此，对于贷记卡来说，如果持卡人能够按照发卡银行的规定，按月归还最低的透支款项，持卡人就可以循环使用发卡银行授予的信用额度。如发卡银行授予持卡人3万元的信用额度，并规定最低还款额为透支款的10%，又假使持卡人这个月透支1万元，那要持卡人在到期还款日前归还了10%的透支款，其下个月的可用额度就还有2万1千元。^[41]当然持卡人按月归还的比例越高，其可用的信用额度也就越高。只要持卡人遵照这一规定使用信用卡，也就不会发生透支款超过规定期限的问题。

而出现所谓的“超期限透支”，对于准贷记卡来说，是指这样一种情形：持卡人在某个月份持卡透支后，发卡银行会在接下来的固定账单日，对持卡人的累计未还消费交易本金、取现交易本金、费用等进行汇总，结计利息，然后确定持卡人归还这些透支款项及利息的最后日期；如果持卡人能够在发卡银行确定的最后还款期内偿还透支款，就不会发生超期限透支的问题，反之，则就会出现超期限的透支。而且，上述60天的期限是指最长的透支期限，具体到持卡人消费具体日期的不同，则可能没有经过60天，也构成超期限透支。如中国工商银行的账单日是每个月的24日，在每个账单日，其都对透支客户寄出上个月的对账单，并规定持卡人在下一个账单日之前归还全部透支款（一般发卡银行都给持卡人一个月的还款期限，也就是两个账单日之前的期限）；因此，如果持卡人的透支交易日是在上一个账单日的次日，那么其透支的还款期限就有60天；在下一个账单日到来之前，其透支交易日离上一个账单日的时间越长，其实际的透支还款期限就越短。^[42]

对于贷记卡来说，由于存在最低还款额的优惠条件，而且持卡人可以循环使用发卡银行授予的信用额度，因此也就不存在透支的最长期限问题。具体而言，如果持卡人每月能够归还发卡银行为其规定的最低还款额以上的透支款项，那么持卡人就可以在其所持信用卡的可用信用额度内继续透支；如果持卡人不能按规定偿还最低的还款数额，就有可能被银行列入逾期账户之列，然后为其规定一个最后还款期，持卡人若在这一最后还款期之前归还全部透支款项的，就不属于“超期限透支”，否则才构成“超期限透支”。

最后需要指出的是，如上所述，对于构成恶意透支而言，“超过规定的限额”和“超过规定的期限”透支两者是一种选择关系，而非同时具备。那种认为，两者应该同时具备才可能构成恶意透支的观点是不恰当的。

二、客观条件之二——经发卡银行催收后仍不归还

出现上述所说的“超过规定限额透支或超过规定期限透支”的情况后，发卡银行为了有效地回笼已经透支的资金，控制透支的风险，在将信用卡账户转入“逾期账户”的同时，就意味着催收程序的开始。应该说，“经发卡银行催收后仍不归还”是构成恶意透支的关键要件，而且也是有关恶意透支的构成条件中争议最大的一个要件。

（一）“经发卡银行催收后仍不归还”应否成为恶意透支必要要件的争议

要构成或者说认定恶意透支，是否必须要经过“经发卡银行催收”这一程序，或者说“经发卡银行催收后仍不归还”是否恶意透支的必要要件？现行刑法典是持肯定态度的，即只有经过发卡银行的催收程序后，在持卡人仍然不归还其超限额或者超期限的透支款项的情况下，才可能认定持卡人的透支行为构成恶意透支，否则就不能认定。

但是，在97刑法修订前后一直到现在，在理论上都存在肯定和否定两种不同的见解。

（1）持否定观点者。有的否定论者认为，“经银行催收仍不归还”并不是恶意透支构成犯罪的必要要件，刑法之所以规定这一条件，主要是为了认定持卡人非法占有的目的，因为这种类型的信用卡诈骗罪认定非法占有的目的比较困难，为了正确区分罪与非罪，必须辅助以这一条件。但是，在持卡人巨额透支后携款潜逃的或者透支数额特别巨大，明显超过其实际支付能力的情况下，行为人非法占有的目的已经十分明确，银行一经发现即可报案，司法机关一经确认即可对行为人进行定罪处罚。反之，如果还要必须经过银行催收，这时候行为人已经无影无踪或者没有支付能力，再去追究其刑事责任，一种情况是找不到人；另一种情况则是由于没有经过银行催收，则不能认定行为人构成犯罪，而实际的情况又是行为人透支后没有归还也不可能归还银行的透支款了，这就会很不利于打击这种严重危害信用卡管理秩序和银行的财产权利。例如，有些不法分子在申领信用卡后，四处流窜作案，其透支的数额巨大甚至特别巨大，明显超出其还款能力，非法占有和诈骗财物的故意十分明显，如果这种行为也要求“经银行催收不还”，罪犯可能早已远走高飞或者转移了财产。

有的否定论者指出，司法解释对“恶意透支”的成立要件作出明确规定，将“逃避追查”与“经发卡银行催收，超过三个月仍不归还”作为恶意透支客观方面的选择要件，而非将“将发卡银行催收仍不归还”作为唯一条件。这一规定可以有效地打击那些无须经过银行催收但行为人恶意透支犯罪意图明显的案件，避免放纵犯罪分子。遗憾的是，立法机关没有采纳司法解释的合理性规定，从而给司法认定带来难题。

基于以上理由，否定论者建议刑法取消这一规定。如有论者指出，持卡人的行为只要具有非法占有的故意，并超过规定期限和规定限额透支的，即可构成犯罪，而“经发卡银行催收不还的”则可以作为从重处罚的情节加以考虑。

（2）持肯定观点者。与上述否定论者的观点相对，肯定论者认为，既然刑法已经对“经银行催收不还”作了明确规定，因此在确定恶意透支时，必须要确认这一要件，亦即这种观点认为，“经银行催收不还”是认定恶意透支的必要要件。并且指出，否定论者的观点实际上是对刑法“催收不还”的规定作了严格字面、机械的理解，对无法催收、不可能催收的完全可以认定为“催收不还”，这也符合立法精神。^[43]有的肯定论者指出，“催收要件非必要说”虽然能有效打击犯罪，但是有混淆民事与刑事界限之嫌。未经催收即行立案并采用强制措施，将刑事介入民事纠纷，有违刑法的谦抑性原则，还会导致刑法保护功能的过分扩张和保障功能的萎缩。还有的肯定论者指出，催告不能与没有催告不能混淆，行为人恶意透支后携款潜逃导致银行不能催告的，应视为经银行催收不还。

（二）对“经发卡银行催收后仍不归还”规定要件争议的评析及研讨

对比上述肯定论者与否定论者的观点可以看出，很多论者之所以对这一程序性的规定存在异议，原因就在于这一规定可能不利于对实践中一些特殊情形的恶意透支的处理，即对实践中，持卡人透支后发卡银行无法催收的或者不可能催收的如何适用这一要件。

需要指出的是，在最高人民检察院最高人民法院《关于办理利用信用卡诈骗犯罪案件具体适用法律问题的解释》、最高人民法院《关于审理诈骗案件具体适用法律的若干问题的解释》中，曾将“逃避追查”与“经发卡银行催收还款后3个月内仍不归还的”作为恶意透支犯罪的选择要件；而2009年的司法解释则将“逃避还款、逃避银行催收”作为“非法占有为目的”的认定标准。我们认为，将“经发卡银行催收后仍不归还”作为认定恶意透支的成立要件是必要的。

首先，信用卡透支是一个高风险与高利润同在的业务。不可否认，信用卡透支业务可以为发卡银行带来巨额的利润，但是，作为金融业的一种，它同时又蕴含着重大风险，特别是在国家和社会的信用体系尚未建立、社会信用失调的情况下，更是如此。也正是这种高风险性所带来的高利润性（如信用卡的透支利息远远高于普通的贷款利息，在持卡人不能按时归还透支款的情况下，发卡银行还要收取比例很高的滞纳金和超限费等），需要我们正确认识这些潜在的风险，即存在一定的风险是正常的。

其次，规定“催收不还”要件也是刑法谦抑性的要求和表现。刑法第196条规定了信用卡诈骗罪的五种情形，其中，恶意透支犯罪属于信用卡业务的固有风险，而使用伪造的、以虚假的身份证明骗领的信用卡、作废的信用卡或者冒用他人信用卡的犯罪则并非信用卡业务的固有风险。^[44]我们要重点和严厉打击的是后者，原因在于，一方面它并非信用卡业务的固有风险；另一方面，行为人的诈骗意图十分明显，该类犯罪的社会危害性也明显较大。相反，对于信用卡业务的固有风险——透支行为，特别是对已经出现的违规透支（超限额透支和超期限透支），更多的应该是以民事或经济的手段解决，如对违规透支者收取高额的滞纳金、超限费或者罚款，而不应该让刑法过多地干涉这种经济活动。这是刑法谦抑性的要求，它不仅能够很好地防止发卡银行的金融风险，而且也能很好地保护持卡人的利益，以防止刑法的保护功能过分地倾斜。否定“经发卡银行催收后仍不归还”的要件，虽然在特定情形下有利于打击某些恶意透支犯罪行为，从而保护了发卡银行的财产，但是也可能将持卡人置于不利的境地，因为一不小心就可能就被认为具有恶意透支犯罪的嫌疑，而在的确是由于客观原因不能还款的情况下，被认定为恶意透支，从而遭致牢狱之灾。因而，就可能导致很多人不愿或不敢申领信用卡，那么就不利于发卡银行信用卡业务的拓展，这样一来，损失最大的恐怕还是发卡银行；而从社会的角度来看，也不利于发展信用卡业务这种金融业和刺激社会的消费。因此，即使否定“催收不还”的要件，也未必受到银行业的欢迎。

而且，否定论者的观点还是侧重于打击犯罪。殊不知，恶意透支犯罪的发生，一方面与我国现阶段各方面的配套建设落后有很大的关系，如社会的征信体系尚未建立；另一方面也与发卡银行自身的原因有关，例如不能保证特约商户联网，从而导致持卡人频繁透支，各发卡银行还没实现信息共享，导致在一家发卡银行有违规透支甚至恶意透支等不良记录的持卡人，轻易又在另一家发卡银行申领到信用卡，然后继续恶意透支等等。因此，对于恶意透支犯罪应当侧重于预防，而并非放松刑法定罪的法网。相信等搞好各个方面的配套建设后，恶意透支的犯罪肯定会大幅度下降。

再次，实践中的疑难问题是可以解决的。就目前的情况来说，对无法进行直接催收的，可以采取公告的方式进行催告，规定持卡人在规定的时间内归还其所透支的款项；对于有恶意透支的重大嫌疑的，除及时停止该信用卡的服务外，可以责令持卡人提供担保或者重新提供有效的担保，并规定持卡人在规定的时间内归还透支款。所有这些措施，可以有效地避免恶意透支犯罪的发生，从而保护发卡银行的资金安全。

（三）对“经发卡银行催收后仍不归还”的认定和适用

对于在现有立法规定的情况下，在适用“经发卡银行催收后仍不归还”这一要件时，如何做到既要遵循罪刑法定主义，又不放纵犯罪分子？这实际上涉及对这一规定要件的具体认定和适用问题。

1.催收中三种特殊情况的处理

其一，对电话催收证据的认定。实践中银行通常采取电话催收的方式。有观点认为，目前银行内部有专门电脑系统对催收情况进行记录，只要没有相反证据，该电话催收记录是具有证明效力的，但我们认为需要附加一个条件，即由于该电话催收系统是银行内部操控的，所以必须严格审查，确保催收记录能够排除人为恣意修改而具有实时性、准确性、完整性。

其二，对实际持卡人与登记持卡人不一致情况的认定。实践中这种情况时有发生，例如借用他人的身份证和信息办理信用卡供自己使用，银行催收时联系到的是身份证的主人。此时，登记持卡人在接到催收通知后及时表明不是实际使用人，并且帮助银行通知实际使用人，只要有证据证明其已转告实际使用人，那么这种转告的方式也应认定为有效的催收。

其三，对逃避银行催收的处理。两稿《关于办理妨害信用卡管理刑事犯罪使用法律若干问题的解释》第六条第二款第（三）项规定：“透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的”应当认定“以非法占有为目的”，但该情况的发生并不必然被认定为“恶意透支”，因为认定“恶意透支”还必须有“经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还”的条件。这样就出现了悖论——逃避银行催收，经银行两次催收后超过3个月仍不归还的，属于恶意透支。既然持卡人逃避催收，又怎能同时满足“银行两次催收”的条件呢？这就会留给持卡人规避法律的空间，只要持卡人想方设法使银行无法通知他，那么无论透支金额多少、透支时间多久，都无法认定其构成信用卡诈骗罪。我们认为：对于在超限额或超期限透支后无法找到持卡人的，发卡银行可以进行公告催收。在公告中，规定持卡人应该归还透支款的最后期限（＜3个月），如果持卡人能够按照发卡银行规定的期限归还了透支款，就不能认定成立恶意透支；反之，就可以推定持卡人具有恶意透支的嫌疑，这时，发卡银行就可以直接向公安机关报案，要求启动刑事司法程序。对于这种情况，我们建议还是采取两次催告为好，这样就可以更好地提醒持卡人按规定期限还款，避免确实存在一次公告催收行为人并不知道的情况。

2.两次催收后还款宽限期的起算

《解释》第六条规定：“经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还……”这留给了持卡人3个月的还款宽限期。这三个月的还款宽限期从何时开始计算？从第一次催收时起算，还是从第二次催收时起算，或者从最后一次催收时起算？有一种意见认为，“两次催收”只是必需的最低限，之后银行仍可继续催收，如果继续催收则意味其主观上容忍了持卡人的行为，故应以最后一次催收时起算3个月的宽限期。我们认为，从文义看，应当是从第二次催收时起算，此后银行虽有权对持卡人继续催收，但已不影响3个月宽限期的计算。只要持卡人在第二次催收后超过3个月仍未还透支款，即可认定其属于“恶意透支”而入罪。

如果银行在第二次催收后还未满3个月就向公安机关报案，是否影响信用卡诈骗罪的成立？一种意见认为不影响，即使银行先报了案，只要3个月的宽限期满，持卡人仍未还款的，仍然构成信用卡诈骗罪。但我们认为，此时应以侦查机关是否立案区别对待，如果侦查机关经审查发现尚未满3个月而未立案，待期满后方立案侦查，应当不影响此罪的成立；如果侦查机关在未满3个月便立案，即使在侦查过程中期满且持卡人未还款，也是违反法律规定的。

《解释》第六条第五款亦规定：“恶意透支应当追究刑事责任，但在公安机关立案后人民法院判决宣告前已偿还全部透支款息的，可以从轻处罚，情节轻微的，可以免除处罚。恶意透支数额较大，在公安机关立案前已偿还全部透支款息，情节显著轻微的，可以依法不追究刑事责任。”从解释文义中隐含的表达，公安机关立案侦查，应当建立在恶意透支构成犯罪，应当追究刑事责任的前提基础上。

3.两次催收间隔期间的把握

银行从维护其利益出发，为尽快达到两次催收的法定次数，有可能在第一次催收后很短的时间内就第二次催收。因为《解释》并未对两次催收的间隔期间作出规定，所以银行采取这种极端的手段并不违法，但却是不合理的，在两次催收之间应该有一定的宽限期，给予持卡人合理的还款时限。由于没有规定，所以这个问题目前只能依靠司法机关的自由裁量了，笔者认为可以参照个案所涉商业银行的记账日周期来酌定。

需要强调的是，银行实施催收的单方行为可以决定持卡人是否构成犯罪，所以无论间隔期间问题，还是其他银行的单方行为，司法机关都应当审慎把握。

三、客观条件之三——数额较大的

（一）司法适用中的数额标准

犯罪数额，是指犯罪行为直接侵害的并以人民币形式表现出来的经济利益数量，它在犯罪中代表物质性的危害结果。尤其对于像信用卡诈骗罪等经济犯罪来说，犯罪数额是认定犯罪成立和量刑的主要依据，即它是区分罪与非罪、罪重与罪轻的主要依据。因为犯罪数额大小直接反映其社会危害性，一般说来，犯罪数额越大，其社会危害性越大，反之，其社会危害性越小。目前，我国刑法对犯罪数额的立法模式有两种：一种是抽象模式，如只规定“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”等；一种是具体模式，即在分则罪名中直接确定具体的金额。但是这两种模式各有其不足，前者标准笼统模糊，不利于司法机关的实际适用；但是后者又往往容易落后于社会实践，从而不利于刑法的稳定性。

前述指出，违法型的恶意透支与犯罪型的恶意透支，主观上都具有非法占有银行资金的目的，客观上都实施了超过规定限额或超过规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。两种区别的关键在于前者没有达到一定的数额标准，而后者达到了定罪量刑的数额标准，刑法第196条对此也有明确的规定。那么，何为“数额较大”？在此基础上，又如何确定“数额巨大”、“数额特别巨大”？

由于我国现行刑法对信用卡诈骗罪犯罪数额采取的是抽象的立法模式，其几乎完全照搬了全国人大常委会《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》（1995年6月30日）的内容，对犯罪数额只作了笼统的规定，即只规定了“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”的三个界限，而没有规定具体的数额。现行刑法施行以后，对于信用卡诈骗罪等具体金融诈骗罪的定罪数额标准，最高司法机关已经作出明确的司法解释：恶意透支，数额在1万元以上不满10万元的，应当认定为刑法第196条规定的“数额较大”；数额在10万元以上不满100万元的，应当认定为刑法第196条规定的“数额巨大”；数额在100万元以上的，应当认定为刑法第196条规定的“数额特别巨大”。解释还进一步明确：恶意透支应当追究刑事责任，但在公安机关立案后人民法院判决宣告前已偿还全部透支款息的，可以从轻处罚，情节轻微的，可以免除处罚。恶意透支数额较大，在公安机关立案前已偿还全部透支款息，情节显著轻微的，可以依法不追究刑事责任。在具体的司法实践中应遵循这一数额上的标准。

（二）对数额标准的争议

依照上述司法解释的规定，虽然明确了信用卡恶意透支的数额标准，解决了现行法律的适用问题，但是很多论者对于这一标准提出了不同的看法。

一种意见认为，应以超过透支限额的一定倍数并应当高于其他信用卡诈骗罪的数额作为犯罪的起点标准为宜。因为中国人民银行己在其颁布的《银行卡业务管理办法》中统一了各发卡行允许持卡人透支的限额（个人卡月5万元等）和期限（60天）。持卡人在章程规定的限额和期限内透支（善意透支）是一种权利。考虑到信用卡的使用有银行允许透支的特殊性和使用信用卡透支的情况复杂，与使用伪造、作废的信用卡和冒用他人信用卡的犯罪有所不同等因素，规定一个倍数标准，是比较合理的，而以1万元作为透支犯罪的起点显然过低。其中，有论者具体指出，凡超过信用卡章程规定的善意透支额5倍或10倍以上的，可认定为恶意透支，这样就可以避免因货币价值变化而被动地进行数额标准修改。还有的论者则指出，在界定信用卡恶意透支犯罪的定案起点标准时，应考虑两个因素：第一，不同类型的信用卡授权透支限额不同。一般来说，在限额内透支是合法行为，恶意透支对限额的突破也往往是在限额内的连续作案所致。因此，信用卡使用限额是界定犯罪定额标准的重要参考依据。第二，信用卡恶意透支犯罪一般表现为巨额财产犯罪，但对犯罪数额又难以查证核实。因为发卡行特别是国外发卡行为维护金融信用，一般不愿向社会公开。因此，定案起点不宜过低，拟以限额规定的十倍数额作为定案标准。

另一种意见认为，虽然两高关于信用卡犯罪的《解释》出台于2009年，对恶意透支的数额规定也高于其他的信用卡犯罪。（恶意透支的起刑标准为10 000元，而其他的信用卡诈骗犯罪则为5 000元）。但是，这一起点仍然明显落后于现实情况。首先，根据《银行卡业务管理办法》第45条规定，发卡银行在经营信用卡业务过程中，应当遵守下列风险控制指标：个人卡同一持卡人单笔透支发生额不得超过2万元，个人卡同一账户月透支余额不得超过5万元（含等值外币）；第46条规定，准贷记卡的透支期限最长为60天。而根据这一规定，发卡银行在发卡时可以与持卡人约定最高月透支额为5万元。按透支期限为2个月计算，则2个月内透支10万元还是合法的，故目前关于恶意透支构成犯罪的起点规定较低，有待修改。

在评析上述两种意见之前，我们认为，有必要首先明确一个问题：恶意透支犯罪数额与信用卡业务风险控制指标所规定的最高透支限额是不同的。众所周知，发卡银行为了控制其业务风险，必须规定一个透支限额，即确定其所发行信用卡的最高信用额度，但是，这是发卡银行在持卡人正常使用情况下所允许的数额，它与利用信用卡的透支功能诈骗银行资金所要求达到的犯罪数额标准，完全是两个不同的概念。在规定的限额和期限内透支时持卡人的正当权利，恶意透支却是为法律、法规所禁止的行为。何况，《银行卡管理办法》所规定的5万元或者10万元的透支限额，只是允许透支的最高限；具体到每张信用卡，因持卡人信用状况不同，其被授予的信用额度也不一样，因此，如果以《办法》规定的透支限额作为恶意透支犯罪的定罪标准，在很多情况下就无法对行为人进行定罪，如果以银行授予的透支限额作为定罪标准，则又会出现不同的定罪标准。^[45]而且，超期限的恶意透支都不会超过规定限额，既然如此，也就不可能达到《办法》规定的最高透支限额，这样一来，超期限的透支也就没有构成恶意透支的可能了，而这明显是荒谬的。由此可以看出，上述第一种意见，错误之处表现在两个方面：一是混淆了恶意透支犯罪数额与信用卡最高透支限额的界限；另一方面，其规定的定罪量刑标准明显过分高（最高可达50万元），就很不利于打击信用卡恶意透支犯罪。

同时，既然恶意透支与其他三种情形的犯罪都被定性为信用卡诈骗罪，就表明，虽然立法者重视这四种情形犯罪对信用卡管理秩序这一主要客体的侵害，同样也十分重视其侵财犯罪的特征。既然最后都被认定属于诈骗性质的犯罪，那么主观上肯定都具有非法占有银行资金的目的，客观上都实施了诈骗银行资金的行为，在其他情况大体相同的情况下，数额也就成为衡量犯罪社会危害性的主要指标；《解释》已经对使用型的信用卡犯罪和恶意透支犯罪的入罪标准上体现了一定的差别，但如果差距太大，会造成刑法规范的不协调，也不符合罪刑相适应的原则。同时，基于信用卡诈骗罪与诈骗罪构成特殊法条与一般法条关系的考虑，两者的定罪标准不宜相差过于悬殊。故我们还是赞成《解释》的定罪量刑标准。