恶意透支犯罪行为主体和主观方面的解读

第三节　恶意透支犯罪行为主体和主观方面的解读

一、“持卡人”的含义

根据现行刑法总则和分则的规定，恶意透支犯罪的主体是年满16周岁、具有辨认和控制能力的自然人，具体而言就是“持卡人”，这是没有疑问的。但是，如何理解刑法条文中规定的“持卡人”的含义，确实是值得研究的问题。

（一）对“持卡人”含义的不同理解

虽然刑法第196条将恶意透支与使用伪造的信用卡的、使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的、使用作废的信用卡的、冒用他人信用卡的规定在同一个条文中，而统称为信用卡诈骗罪，但是由于犯罪工具性质的不同，这几种具体犯罪情形在主体上明显是不同的。再加上第196条第2款在界定“恶意透支”时，仅指出其犯罪主体是“持卡人”，因此造成刑法学界对于恶意透支行为的主体存在不同的认识。对此，主要有三种理解：

1.“持卡人”只能指合法的持卡人

持卡人，是指直接向银行申办并核准领取信用卡的人，也即该卡的“合法持有人”。而未经申办手续就从银行领取信用卡的人，均不属“持卡人”之类。如因盗窃、拾取等行为非法取得他人信用卡或持有废卡、伪卡的人，一般将其称为“非法持卡人”。从主体上看，因透支是信用卡章程赋予持卡人信用借贷的一种权利，故恶意透支的主体必须是特定的，即是信用卡合法持卡人，凡使用伪造的或作废的信用卡、冒名使用拾得或窃得的信用卡进行“透支”的“行为人”和“持卡人”不是合法持卡人，不能成为恶意透支的主体。恶意透支除了必须是本人实施外，还可以伙同他人实施，如非合法持卡人包括银行内部工作人员与持卡人合谋，互相串通勾结，为持卡人恶意透支活动提供帮助的，则是共犯。

2.“持卡人”包括合法持卡人与骗领信用卡的人

有的论者认为，骗领信用卡进行大量透支的，也是恶意透支的一种形式。因为采取提供虚假证明、伪造身份证的欺骗方法办理信用卡，然后进行大量透支的，其行为本身就足以证明是恶意透支。^[27]有的论者指出：“骗领信用卡和完全合法的领取信用卡并无质的不同，尽管就其实质而言，在法律上是无效的，但在发卡行发现之前，发卡行、特约商户都是将其作为合法持卡人从而与之产生各种信用卡法律关系，因此，应将这种骗领信用卡的持卡人在信用卡法律关系中视为合法持卡人”^[28]，言外之意，“持卡人”包括骗领信用卡的人。有的论者指出，《刑法》第196条并没有规定恶意透支的主体必须是信用卡的“合法持卡人”，而只是规定信用卡的“持卡人”。我们完全可以认为，骗领信用卡的人也是该信用卡的“持卡人”，因为其骗领的信用卡毕竟不是别人的，而是由其本人支配的，只不过其申领的手段不合法而己。^[29]还有的论者认为，尽管行为人作为持卡者的身份与其真实身份不同，但就持卡所具备的形式要件而言，其持有的信用卡是合法的，只要在规定的限额和期限内透支的，就当认定其行为属于善意透支，尽管其身份是虚假的，但并未造成对银行信用的破坏，在这一点上与真正的合法持卡者是一致的，而与法律规定的其他合法持卡人不同。^[30]另有论者认为，恶意透支的行为人理应是合法持卡人，通过骗领取得的信用卡虽然手段不合法，但不能从根本上否认持卡人与信用卡之间客观存在的关系，事实上作为发卡金融机构也必须认可这种关系，否则就不可能让行为人实施透支行为。尤其是行为人在透支时所使用的信用卡时真实有效的，并不存在冒用行为，这更说明在当时的情况下持卡人实际上是合法的持卡人。不能因为行为人采用了欺骗的手段领取了信用卡，就可以否定持卡人和信用卡之间业已存在的合法关系，并进而否定持卡人是合法持卡人的地位。^[31]

3.“持卡人”包括合法持卡人与非法持卡人

有持这种观点的论者按照持卡人是否具有合法资格，将恶意透支分为纯正的信用卡恶意透支罪与非纯正的信用卡恶意透支罪。所谓纯正的信用卡恶意透支，是指合法持卡人利用发卡行提供的短期限额消费信贷业务，采取限额以下连续取现或者财物的方式，蓄意造成恶意透支的；所谓“非纯正的信用卡恶意透支”是指合法持卡人以外的人利用信用卡进行恶意透支行为。非纯正的信用卡恶意透支包括：盗窃并使用盗窃信用卡进行恶意透支行为；伪造、变造并使用伪造、变造的信用卡恶意透支的行为：发卡行或特约商户的工作人员，利用职务便利，侵吞、骗取或以其他非法手段造成合法持有人透支的。另外还有的论者虽然并没有明确此种观点，但根据其列举的恶意透支的行为方式，显然“非法持卡人”也可以实施恶意透支的行为。

（二）对“持卡人”含义的进一步探讨

需要指出的是，现在看来，上述第三种观点的错误之处是很明显的，但是这种错误与作者的理解并没有太大的关系，而是限于当时的立法背景，即当时还没有规定独立的信用卡诈骗罪名，论者把利用信用卡的透支功能骗取银行资金的行为都认为是恶意透支。自从全国人大常委会《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》将信用卡诈骗罪具体分为四种情形后，应该说就不会再有人支持这一观点，对此无需赘述。

上述第一种观点与第二种观点的区别，仅在于后者又将骗领信用卡的犯罪主体包括在内。我们认为，恶意透支的“持卡人”肯定包括合法持卡人，即第一种观点的理解没有超限，但是第二种观点将骗领信用卡的人全部归入“持卡人”的外延之中，却值得商榷。尤其在《刑法修正案（五）》通过之后，这种观点更失去了存在的市场，因为在该修正案中，使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的犯罪情形已经被纳入到刑法第196条第1款第1项之中，即该项规定：“使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的”，言外之意，此种使用骗领信用卡的情形已经与该款第4项规定的恶意透支犯罪情形成了并列态势，显而易见，今后再界定恶意透支犯罪主体——“持卡人”时，就不能笼统地认为其包括合法持卡人和“骗领信用卡的人”。

1.恶意透支的主体必须为合法持卡人

从信用卡业务风险原理来看，其业务的特点是高投资、高风险、高利润，因此，银行在注重提高其信用卡业务盈利的同时，还必须十分重视风险的防范。如在申领阶段要求持卡人必须提供真实有效的担保，在使用过程中，只允许由持卡人本人使用并规定持卡人单笔透支限额、月透支限额以及透支的最长期限或月最低还款额，在出现违规透支后，采取各种措施进行催收等。在上述风险措施中，申领阶段的措施主要是为防止出现骗领信用卡的风险，使用阶段的措施则主要防范恶意透支风险与其他情形的诈骗风险。透支是信用卡最重要的一项功能，善意透支是一种正常的业务活动，而一些合法持卡人超过了善意透支的界限实施了恶意透支的违法犯罪活动，从而使恶意透支成为信用卡业务的固有风险；而非法持卡人利用信用卡的透支功能直接实施了诈骗银行资金的活动，因此可以说这并不是信用卡业务的固有风险，而是一种单纯的侵财违法犯罪行为。

从“善意透支”与“恶意透支”概念的相对性而言，恶意透支的主体只能是“合法持卡人”。恶意透支是与善意透支相对的一个概念，善意透支的前提必须是透支人具有透支的权利，或者确切地说，其在一定限额内具有这一权利，那么具有这一权利的人显然只能是真正的持卡人。而恶意透支也是在具有透支权利的基础上超过规定限额透支或者超过规定期限透支，经发卡银行催收后仍不归还的行为，是基于非法占有目的对透支权利的滥用，行为性质经历了一个从民法上的违约行为向刑法上的犯罪行为的转变过程，二者具有主体上的同一性，而其他人由于不享有透支的权利，虽然行为人也利用了信用卡的透支功能，却不可能构成恶意透支，而构成其他类型的信用卡诈骗罪。

从恶意透支的认定过程来看，恶意透支的主体也只能是“合法持卡人”。持卡人恶意透支的最后认定，是基于这样一个前提，即在最后定性前，持卡人一直被作为一个由本人申请信用卡并使用的正常客户来对待；即使出现了超限额透支或超期限透支，只要行为人在发卡银行规定的时间内归还了透支款，至多也就被认为是违反了信用卡章程，信用状况欠佳。也正因为如此，法律、法规都对恶意透支规定了“规定超过规定限额或超过规定期限透支、经发卡银行催收后仍不归还的”客观要件。这些客观要件的规定，实际上是对合法持卡人透支行为性质慎重定性的表现，因为它可能涉及对合法持卡人刑事责任的追究。相反，对于非法持卡人而言，就不会存在适用上述客观条件的余地，因为其在进行透支的同时，就被认为违反了信用卡章程、行政法规，甚至刑事法律的规定。行为人利用“信用卡”进行透支本来就具有骗取银行资金的目的，再对其适用“超过规定限额或超过规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的”客观要件，无异于为犯罪分子网开一面，使银行资金处于被侵害的危险境地。因此，综合这两种情况也可以知道，恶意透支的主体只能是合法持卡人。

从现行法律、法规规定的角度来分析，恶意透支的主体——“持卡人”，肯定不包括“使用伪造、作废的信用卡的人”、“使用以虚假身份证明骗领信用卡的人”、“冒用他人信用卡的人”和“盗窃后持卡使用的人”。从理论的角度来分析，由于持有伪造的、作废的信用卡的人与发卡银行不存在或者已经不存在真实有效的法律关系，其所持的“信用卡”并不是真实有效的信用卡，所以这种“持卡人”并不享有任何透支的权利，既然如此，其使用信用卡行为本身就是非法的，甚至基本上可以推出具有骗取发卡银行资金的意图，因此也就不存在所谓的恶意透支。在“使用以虚假的身份证明骗领的信用卡”的情况下，由于“申领人”身份的虚假性，导致了该类信用卡与伪造他人的信用卡在实质上的一致性^[32]，因此，也导致了“持卡人”身份的非法性，所以这类“持卡人”也不具有相应的透支权利。在“冒用他人信用卡”的情况下，由于是他人的信用卡，尽管该信用卡是真实合法有效的，但由于主体不符，冒用人无权用他人信用卡进行透支，因此也就不可能发生恶意透支的问题；上述理由同样适用于捡拾或购买信用卡后进行大肆透支的情形；“盗窃信用卡并使用的”不仅因为取得卡本身的行为违法，而且还由于主体不符，因此也就不会产生恶意透支的问题；这些理由同样适用于利用诈骗、抢劫、抢夺等犯罪手段得来的信用卡进行透支的情形。

2.对持卡人资格“合法性”的理解

所谓持卡人资格的合法性，是指持卡人与发卡银行存在真实有效的法律关系，其有权利使用发卡银行的信用卡进行透支。要判断持卡人与发卡银行是否存在真实有效的法律关系，最关键的就是考察其提供给发卡银行申领资料是否真实。如果持卡人使用完全真实的个人资料申领了信用卡，并提供了真实有效的担保，那么其肯定是合法的持卡人。但是实践中，往往出现使用欺骗手法骗领信用卡的情形，这种情况下的“持卡人”是否具有合法的资格？

有人认为，应该从广义上来理解持卡人资格的合法性，凡是行为人通过向银行申领信用卡的程序领取到信用卡，然后进入信用卡法律关系的，都可以被认为具有合法的持卡人的资格；尽管就骗领信用卡的实质而言，依据有关章程和协议，应认为其持有信用卡在法律上是无效的，但在发卡行发现之前，发卡行、特约商户都是将其作为合法持卡人对待从而与之产生各种信用卡法律关系的。因此，应该将骗领信用卡的持卡人视为信用卡法律关系中的合法持卡人。^[33]我们认为，这一观点值得商榷。骗领信用卡者虽然也通过了申领程序，但是这一程序本身包含着欺诈因素，从而蕴含着巨大的欺诈风险；其合法的形式并不能掩盖非法的实质。而在发卡行发现之前，发卡行、特约商户之所以将其视为信用卡法律关系中的“合法持卡人”，也正是因为发卡行受欺诈不知情。^[34]

实践中骗领信用卡的情形千差万别，因此，对骗领信用卡的人是否承认其合法持卡人资格需要分情形而定。总的来讲，以骗领信用卡的虚假程度为标准，可以分为使用虚假身份资料的骗领（可称为虚假身份型骗领）与使用虚假财产状况资料的骗领（可称为虚假财产状况型骗领）^[35]，前者表现为使用伪造的身份证件、冒用他人的身份证件等，后者表现为隐瞒虚假的信用状况、提供虚假的或不实的财产担保资料等；以骗领者是否具有非法占有银行资金的目的为标准，可以分为占有型骗领信用卡与借用型骗领信用卡，前者具有骗取银行资金占为己有的目的，后者则是为解决一时的周转困难或者为其他目的，暂时借用银行的资金，行为人并不具有占有不还的目的。在这两种分类中，前者侧重于客观，后者着眼于主观；不管是哪种类型的骗领都会导致发卡银行的业务风险。单纯从主观上区分骗领信用卡的情形，虽然对骗领行为的性质进行了明确的划定，但是对其主观目的的认定需要借助于客观外在的行为，即最终认定行为人是否具有非法占有的目的，需要一个过程，如多数人认为骗领信用卡的人具有合法持卡人资格，可以构成恶意透支，而要认定构成恶意透支，根据现行刑法的规定，行为人必须有超过规定限额或超过规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为，然而，这样就不利于有效地打击利用骗领的信用卡进行透支骗取银行资金的犯罪行为，也不利于发卡银行的风险防范。而从客观上区分骗领信用卡的情形，则可以避免这些问题。

一般认为，采取骗领手段申领信用卡的，具有骗取银行资金的嫌疑，从而使发卡银行的业务风险增大。但是，我们认为，相比较来说，虚假身份型的骗领情形，行为人本身的行为就表明其具有骗取银行资金的目的。因为行为人的身份材料是虚假的，一旦其申领到信用卡并进行透支的，就使发卡银行丧失了对透支款的控制。如果发卡银行发现此情况后，也肯定不会承认其与“持卡人”合法信贷关系的成立。而且，如果认为骗领信用卡的人也是合法持卡人，从而认为其有构成恶意透支的可能，那么在认定时就必须适用“超过规定限额或超过规定期限透支，并且经发卡银行催收后不还的”限制要件，这就人为地增加了银行资金被骗的风险，不利于打击犯罪。所以，我们认为，不应该承认虚假身份型骗领的持卡人资格的合法性。实际上，他与发卡银行不存在真实有效的法律关系（一旦发卡银行发现这种问题，就会宣布该被骗领的信用卡无效），行为人并不享有持卡透支的权利。

在虚假财产状况型骗领中，虽然行为人申领信用卡的部分资料有假，如申报财产状况不实、虚假担保等，但是其欺诈和风险程度远低于虚假身份型的骗领。实践中，这种情况也是比较常见的，即由于行为人完全使用真实的信用状况资料无法申领到信用卡，而不得不使用部分的虚假材料，但是行为人一般没有骗取银行资金的目的，而是暂时借用银行资金。对于这种情况下信贷合同的效力如何，我国《合同法》第52条有明确规定：“有下列情形之一的，合同无效：①一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；②恶意串通，损害国家、集体或第三人利益；③以合法形式掩盖非法目的；④损害社会公共利益；⑤违反法律、行政法规的强制性规定。”^[36]即在上述情况下，虽然持卡人实施了一定的欺骗行为，但是并不必然导致发卡银行宣布法律关系无效，否则，将大大影响其信用卡业务的发展。再者说来，发卡银行根据持卡人提供的身份资料，一般还可以找到持卡人，不至于将透支款置于失控的境地。因此，即使发卡银行发现这种情况，也一般不会宣布其与“持卡人”的法律关系无效，而是采取其他措施防范业务风险，如调低被骗领卡的信用额度、要求持卡人重新提供有效的担保或者增加担保。所以，应该承认这种情况下持卡人资格的合法性，而这种骗领信用卡的人当然可以构成恶意透支。

综上，我们认为，并不能单纯从形式上来确定持卡人资格的合法性，即认为只要是通过申领手续的都是合法的持卡人；而应该主要从实质上考察，即从相关法律规定的精神上去考察。此外，还要考虑到实际的情况、打击信用卡诈骗犯罪以及银行信用卡业务风险防范的需要。基于此，不应该一概肯定骗领信用卡的“持卡人”资格的合法性，也不能一概否定“持卡人”资格的合法性；对利用虚假身份材料骗领信用卡的，“持卡人”并不具有合法的资格，对于利用虚假财产状况骗领信用卡的，“持卡人”则具有这一合法资格。

二、恶意透支必须以“非法占有目的”为前提

实施信用卡诈骗罪的行为人主观上必须具有故意，即明知自己的行为会骗取到发卡银行资金，从而使发卡银行遭受财产损失，而仍然希望这种结果发生，并且具有非法占有骗取资金的目的。^[37]具体到恶意透支犯罪来讲，就是行为人明知自己超过规定限额或超过规定期限的透支行为，违反了信用卡业务管理办法和信用卡章程的规定，而仍然实施这些行为，待取得透支财物后，将其占为己有而拒不归还。

（一）对“以非法占有为目的”的理解

“以非法占有为目的”是我国刑法分则规定的侵犯财产所有权犯罪中一个十分重要的特征，在很多情况下，它直接决定着罪与非罪、此罪与彼罪的界限。对于恶意透支来说更是如此，因为是否具有“非法占有目的”是区分善意透支与恶意透支的根本标准。而刑法第196条第2款在界定恶意透支时，之所以明确规定以非法占有为目的，是因为信用卡本身就具有透支的功能，仅从客观行为本身（即使超过规定限额或超过规定期限透支）并不足以说明行为人具有诈骗银行资金犯罪的故意，也不能说明这种行为的社会危害性，因此必须对其主观目的加以明确规定。所谓以非法占有为目的，就是持卡人透支发卡银行的资金后，意欲不归还而占为己有。

（二）对“以非法占有为目的”的认定

我国刑法通说认为，非法占有目的是超出了客观构成要件的“主观超过因素”，与犯罪故意的性质不同。在认定这一“主观超过因素”时，除了考察行为人的主观因素外^[38]，还必须借助外在的客观行为，将客观行为作为推定非法占有目的存在的依据，即存在一个通过客观因素推定主观非法占有目的的问题。有关司法解释也是采取这种方法，如最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》（1996年12月24日）第3条规定：行为人实施《决定》第八条规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定其行为属于“以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资”：①携带集资款逃跑的；②挥霍集资款，致使集资款无法返还的；③使用集资款进行违法犯罪活动，致使集资款无法返还的；④具有其他欺诈行为，拒不返还集资款，或者致使集资款无法返还的。2000年9月《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》也明确指出：对于行为人通过诈骗的方法非法获取资金，造成数额较大资金不能归还，并具有下列情形之一的，可以认定为具有非法占有的目的：①明知没有归还能力而大量骗取资金的；②非法获取资金后逃跑的；③肆意挥霍骗取资金的……⑦）其他非法占有资金、拒不返还的行为。

关于恶意透支的“非法占有目的”认定，2009年10月12日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条已经明确，有下列情形之一的，应当认定刑法第196条第2款规定的“非法占有目的”：①明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；②肆意挥霍透支的资金，无法归还的；③透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的；④抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的；⑤使用透支的资金进行违法犯罪活动的；⑥其他非法占有资金，拒不归还的行为。

对恶意透支而言，在进行认定“非法占有目的”时，我们应当允许持卡透支人提出反证。尽管持卡人实施了超过规定期限或规定限额的透支行为，而且经发卡银行催收后也没有偿还，但如果行为人确有事实证明其未归还的原因并非主观因素造成的，而是因为其他客观因素导致无法归还或不能归还，则不能认定其具有非法占有的目的，因而也就不能认定其行为构成恶意透支型的犯罪。从经验规则或合理预见出发，这些情况主要包括：持卡人因长期出差或出国等原因，未能及时收到发卡银行的透支通知和催收通知而造成拖欠透支现象；持卡人因资金暂时周转不开而在透支后无法归还；由于不可抗力而暂时丧失偿还能力，等等。