妨害信用卡管理罪主观方面的理解

第二节　妨害信用卡管理罪主观方面的理解

本罪在主观方面是出于故意，过失不构成本罪。其中，对于持有、运输伪造的信用卡、伪造的空白信用卡，行为人主观上还必须具有明知。行为人如果不知道其持有、运输的具体性质，则不构成本罪。

一、本罪中的“明知”

（一）“明知”的内容

《刑法修正案（五）》第一条第（一）项规定：“明知是伪造的信用卡而持有、运输的，或者伪造的空白信用卡而持有运输，数量较大的”，本罪在主观故意方面出于故意，过失不构成本罪。其中，“持有、运输伪造的信用卡”的，行为人必须明知信用卡是伪造的；“持有、运输伪造的空白信用卡”的，行为人必须明知其持有、运输的是伪造的空白信用卡。行为人如果不知道其持有、运输的信用卡的具体性质，则不构成本罪。

关于刑法上的明知，理论上有广义和狭义两种理解。广义的明知故意，包括刑法上的直接故意和间接故意。这两种罪过形式均以“明知”为其成立的前提条件，因而广义的明知内容不仅是相对于行为人所造成的“危害结果”而言，而且是相对于行为人对“危害结果”有认识而言。狭义的明知故意，即严格意义上的明知故意，不仅表现为对危害后果的明知，而且表现为对特定的事实或者行为对象的明知。狭义的明知故意除要求具备《刑法》第14条所规定的对“危害结果”的明知以外，还要求对《刑法》分则条文法定的另一层次内容的“明知”，即其对行为“对象违法”或者“确定的事实”之明知。本罪中的“明知”即属于狭义的明知。行为人不仅要明知其行为可能造成的危害结果，还要明知其行为对象——伪造的信用卡或者伪造的空白信用卡，这一点也是《刑法修正案（五）》第1条所明文规定的。

那么，本罪中的明知与刑法总则中规定的明知是什么关系呢？我们赞同台湾学者郑健才的观点：“刑法总则上所称之明知，与刑法分则上所称之明知不同。前者，系作为基本主观要件之一种基础；后者则系一种特定主观要件。犯罪须具备此特定主观要件时，刑法分则之明知为第一次明知，刑法总则之明知为第二次明知。有第一次之明知，未必即有第二次之明知。”^[59]在妨害信用卡管理罪中，行为人只有明知自己持有、运输的是伪造的信用卡或者伪造的空白信用卡，才有可能进一步明知自己的行为是持有、运输伪造的信用卡或者伪造的空白信用卡的行为，明知自己的行为会发生损害金融机构的信誉以及金融机构和公众的合法利益的危害结果；如果不明知是伪造的信用卡或者伪造的空白信用卡，则不可能明知行为的性质与危害结果。在本罪中，两种“明知”具有直接联系，但又不可等同。

此处的“明知”应当包括肯定的明知和可能的明知。前者是指行为人根据有关事项，明显可以判断出自己持有、运输的肯定是伪造的信用卡或者伪造的空白信用卡。在这种情况下，只能是直接故意。后者是指行为人根据有关事项，可以判断出自己持有、运输的可能是伪造的信用卡或者伪造的空白信用卡，但又不能充分肯定。在这种情况下，行为人如果对危害结果持希望态度，就是直接故意；如果对危害结果持放任态度，则是间接故意。由上可见，行为人对伪造的信用卡或者伪造的空白信用卡的认识不要求是确定的，只要认识到或许是即可。具体来说，本罪涉及的第一种行为的故意，既可以是确定的故意，也可以是不确定的故意。所谓确定的故意，是指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，在行为对象和具体侵害目标十分确定的情况下，仍然决意实施的心理状态；所谓不确定的故意，则是指行为人虽然明知自己的行为会发生危害社会的结果，但在对行为对象和侵害目标尚缺乏明确和特定认识的情况下，决意实施的心理状态^[60]。

应当指出的是，我国诸多刑法司法解释将“明知”很不合理地解释为“应当知道”。如1998年5月8日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家工商行政管理局《关于依法查处盗窃、抢劫机动车辆案件的规定》第17条规定：本罪规定所称的“明知”，是指知道或者应当知道；2000年12月11日最高人民法院《破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10条规定：《刑法》第345条规定的“非法收购明知是盗伐的林木”中的“明知”，是指知道或者应当知道。然而，本罪涉及的“明知”并非所谓的“应当知道”。“应当知道”并不是故意犯罪的认识因素，它不能成立故意犯罪。因为：①“应当知道”不属于明知。所谓明知，即明明知道，意指显然或确实如此。因此，“明知”是行为人事实上已经知道，而“应当知道”本身就表明行为人事实上还不知道。②“明知”属于故意犯罪的认识因素，而“应当知道”则属于过失犯罪的认识因素。特拉伊宁指出：“故意应当包括说明犯罪客体、客观方面等的全部构成因素。”^[61]我国通常也认为，对法定犯罪对象的认识是明知的认识内容。从这一意义上讲，按照《刑法》第14条的规定，对刑法分则中的所有法定犯罪对象都要“明知”。所以，刑法分则“明知”的认定是刑法总则“明知”认定的前提，即故意犯罪认识因素的前提条件之一，而“应当知道”^[62]在我国刑法中只是疏忽大意过失的认识因素，与故意犯罪无关。

（二）“明知”规定的意义

我国刑法分则中多个条文规定了“明知”的要素，如《刑法》第171条运输假币罪，“要求行为人明知是伪造的假币”，第172条持有、使用假币罪，也要求行为人明知是伪造的假币，第312条要求行为人明知是犯罪所得的赃物。类似分则中规定“明知”要素的共有20多个条文，其余条文没有明确规定“明知”要素。问题是，法条没有明确规定“明知”要素的，是否无需行为人“明知”呢？

刑法分则关于“明知”的具体规定，都属于法律的注意规定，即提醒司法工作人员注意的规定。即使法条没有“明知”的规定也应根据总则关于故意的规定，要求故意犯罪的行为人必须明知犯罪构成的客观要素。因为根据主客观相统一的原则，成立犯罪不仅要求符合主观与客观方面的条件，而且要求这两个要件（事实）之间具有统一性。突出的表现为，在故意犯罪的情况下，行为人必须明知犯罪客观方面的构成事实并且希望或放任危害结果的发生。大陆法系国家的刑法通常不在分则中规定“明知”要素，因为根据故意的原理，对于构成要件的客观要素，行为人主观上都必须有所认识。

妨害信用卡管理罪中对出售、购买伪造的信用卡没有明文规定“明知”要素，而对“持有、运输伪造的信用卡或伪造的空白信用卡”，明确规定了“明知”要素。表面上看，持有、运输伪造的信用卡或伪造的空白信用卡时才需要明知是伪造的信用卡或伪造的空白信用卡。出售、购买伪造的信用卡时则不需要明知是伪造的信用卡但事实并非如此。在本罪中，行为对象是特定的，属客观的构成要件要素，行为人必须有所认识，如果不明知是伪造的信用卡而出售或购买的，就不可能明知自己的行为会发生破坏信用卡管理秩序的危害结果。就不会存在犯罪故意。总则中的“明知”系作为基本主观要件的一种基础，分则中的“明知”是一种特定主观要件，两者的关系是，没有分则中的“明知”就不可能有总则中的“明知”。只有明知自己出售、购买的是伪造的信用卡，才有可能明知自己的行为是出售、购买、伪造信用卡的行为，明知自己的行为会发生损害信用卡管理秩序的结果。

妨害信用卡管理罪之所以这样规定，是因为在持有、运输时，不明知是伪造的信用卡或伪造的空白信用卡的可能性较大，所以为提醒司法工作人员注意，特别写明，“明知是伪造的信用卡而持有、运输的或明知是伪造的空白信用卡而持有、运输数量较大的”。而出售、购买伪造的信用卡时，根据信用卡的特征、功能来说，信用卡一般是不作为出售、购买的交易标的物的，行为人通常明知是伪造的信用卡，所以没有必要特别提醒。尽管如此，司法工作人员仍然要查明行为人在出售、购买伪造的信用卡时，是否明知出售、购买的是伪造的信用卡。

从论理上可以得出刑法分则条文中没有明确规定“明知”要素，并不等于不要求行为人对客观方面事实的认识。但法条中明示“明知”要素也并不是没有意义。它是法律的注意规定，起到提示司法工作人员注意，以免司法工作人员忽略的作用。这种作用在“使用型”金融犯罪的立法中更为明显。

二、本罪是否要求以牟取非法利益为目的

有学者认为《刑法修正案（五）》妨害信用卡管理罪规定的几种行为应该明确“牟取非法利益为目的”，行为人如果持有伪造的信用卡只是为了收藏、观赏或其他目的，但目的不在于使其进入流通而牟取非法利益的，则不能构成犯罪。

我国刑法分则对于某些犯罪明文规定了犯罪目的，这些犯罪有：①以非法占有为目的的犯罪。例如刑法第193条规定的贷款诈骗罪，第224条规定的合同诈骗罪等；②以牟利为目的的犯罪，如刑法第175条规定的高利转贷罪，第228条规定的非法转让、倒卖土地使用权罪等；③以营利为目的的犯罪，如刑法第217条规定的侵犯著作权罪，第218条规定的销售侵权复制品罪等；④以传播为目的的犯罪，如刑法第152条规定的，走私淫秽物品罪；⑤以谋取不正当利益为目的的犯罪，如刑法第164条规定的对公司、企业人员行贿罪。

对于刑法分则的某些条文之所以规定“非法占有为目的”、“非法牟利为目的”等，往往有其特殊理由的，即：其一，如果不予规定，则其行为对法益的侵害不可能达到严重程度。该“目的”即具有区分罪与非罪的机能。其二，是否具有这种主观目的，反映出行为对法益侵害程度不同，因而该“目的”成为区分此罪与彼罪的一个要素。^[63]

刑法分则第三章第五节规定的8种金融诈骗犯罪，只就集资诈骗罪、贷款诈骗罪和恶意透支型信用卡诈骗罪规定了以非法占有为目的，对其他金融诈骗犯罪未规定该种目的。对于法律未明文规定为犯罪目的为主观要素的犯罪，能否在解释论上（包括刑法的适用）将某种目的确定为犯罪构成的主观要件内容？一种观点认为，根据罪刑法定原则的要求，刑法明确规定以“特定非法目的为目的”的应当以之为构成要件，否则，就不要求以特定非法目的为构成要件。另一种观点认为，犯罪的主观方面当然要具有非法目的，但是出于立法技术的考虑，刑法对那些明显具有非法占有目的的犯罪，有意忽略了对它的文字性规定，如同盗窃罪、抢劫罪没有规定非法占有目的一样。

我们认为第二种观点基本是正确的，能否在解释论上（包括刑法的适用）将某种目的确定为犯罪构成的主观要件内容，不能作笼统的回答，而应作具体分析，应取决于它是否说明行为对法益的侵害及其程度。从犯罪目的与实行行为的关系来说：一类是行为人实施了实行行为就可以实现其目的，如盗窃罪中，只要将盗窃公私财物的行为实行终了，就可以实现其不法所有的目的。另一类是行为人实行行为后，还需要行为人或第三者实施其他行为才能实现目的。如持有、运输伪造的信用卡，伪造的空白信用卡，非法持有他人信用卡，使用虚假的身份证明骗取信用卡的行为，其行为本身并不能达到牟取非法利益的目的，还需通过行为人或第三人进一步的行为实施诈骗，才能实现。但行为人持有、运输、骗领信用卡的行为已经扰乱了国家的信用卡管理秩序，对法益造成了侵害，是应受刑法处罚的行为。如果随意加上“以……为目的”就可能不正当地缩小犯罪的成立范围。《刑法修正案（五）》对妨害信用卡管理罪没有规定以牟取非法利益为目的是有其道理的。同样具体到司法实务操作层面，也不能一概以是否牟取到非法利益作为罪与非罪衡量的唯一标准而不当地缩小处罚范围。