银行保函的概述

第一节　银行保函的概述

随着人类历史进入21世纪，全球经济间的相互依赖、相互补充关系日益紧密，各国间的货物、劳务、技术和资金的相互流通也越来越频繁，交易往来所涉及的金额自然愈来愈大，交易的内涵与成交的方式也日益灵活和多样化。不过在国际经济交易与合作中，由于交易双方往往处于不同的国家和地区，相互间对于对方的资信等信息缺乏必要的了解和信任，因此也使得各类交易变得更为复杂，其间的潜在风险也将可能更大。在这种情况下，为了消除因彼此之间的不信任感而产生的各种纠纷，交易当事人往往在合同之外，要求由第三方对合同的履行及其他有关事项提供额外的保证，这种提供担保的书面文件就是保函。出具保函的第三方即担保人既可以是工商企业和个人，也可以是商业银行、保险公司、担保公司、商业团体或其他金融机构。目前，由于国际商务活动的双方越来越多地依赖银行等金融机构所提供的信用来达成合同并保证交易的顺利进行，因此，新的以银行信用为基础的国际辅助结算方式——银行保函已经并将继续在国际经贸活动中发挥积极的作用。

一、银行保函的内涵与用途

（一）银行保函的含义

保函（Letter of Guarantee，简称L/G）是指银行等金融中介机构应交易（即某一贸易项下或某一合约关系或经济关系下）一方当事人的要求，向交易的另一方开出的、为保证该当事人交易项下责任或义务的履行而做出的在一定期限内承担一定金额支付责任或经济赔偿责任的书面付款保证承诺。其中由银行所开立的保函，即称为银行保函。

银行保函（Bank’s Letter of Guarantee，简称L/G）又称银行保证书，是指银行机构根据申请人的请求向受益人开立的，担保在申请人未能按双方协议履行其责任或义务时，担保人代其履行在一定金额、一定期限范围内的某种支付责任或经济赔偿责任。由于目前国际经济往来中使用最多的保函业务是银行保函，因此，本章将主要就银行保函的运作实务进行介绍。

实务中的银行保函根据保函与基础业务合同的关系不同，通常有从属性保函（Accessory，L/G）与独立性保函（Independent，L/G）两大类。

从属性保函的银行信用是备用的、属于第二性付款责任，担保人的偿付责任从属于或依附于申请人在交易合同项下的义务，其法律效力随基础合同的存在而存在，随基础合同的改变而发生相应变化。即如果保函申请人没有履行某项合同义务，则由银行作为担保人向保函受益人进行偿付。如果保函申请人正常履行了合同或申请人被解除了合同项下的义务，则银行也随之免除了对受益人的偿付责任。由于在该种保函中，申请人是否违约要根据基础合同的规定以及实际履行情况来做出判断，这常常会使银行因卷入贸易双方的纠纷而进退维谷。

而独立性保函中担保人须承担第一性的偿付责任，即担保人的偿付责任独立于申请人在交易合同项下的义务，是具有独立法律效力的文件。只要保函规定的偿付条件（一般规定为提交某种单据或声明）已经具备，担保人应偿付受益人的索偿。至于申请人是否确实未履行合同项下的责任义务，或者是否已被合法地解除了该项责任义务，担保银行概不负责。与从属性保函相比，当今国际结算业务中使用的大多是此种保函。独立性保函的优点在于：受益人不至于因基础合同的纠纷而陷入获得付款的风险，开立保函的银行也不至于卷入复杂的商业合同纠纷中去。

（二）银行保函的特点

1.银行保函开立的目的是担保申请人履行合同

银行开出保函是以自身的信用向受益人担保申请人履行合同，主要目的在于担保而不是付款。只有在申请人违约或具备索偿条件的情况下，受益人才能依据保函要求开立保函的银行支付。

2.银行会因为保函性质不同而分别承担不同付款责任

在从属性保函中，银行的付款责任是第二性的，即当申请人违约后，担保银行才负责赔付。也就是说，申请人履行基础合同（如支付货款或偿还借款等）是第一性的责任，只有在申请人未能履行其责任时，担保行才负赔偿责任。而在独立性保函下，银行的付款责任是第一性的。即只要受益人提出的索赔要求符合保函规定的条件，担保行就必须付款，而不管申请人是否同意支付，也不必理会基础合同是否真的得以履行。

3.银行保函下其付款的依据是单据及其他证明文件

银行保函业务中，担保行付款的依据是受益人提出的符合保函规定的索偿条件，包括受益人证明、申请人违约的声明和有关单据的副本及其他证明文件。

4.银行保函具有广泛的适用范围

除了可以用于一般贸易结算之外，银行保函还可应用于国际工程投标、预付款、维修、补偿贸易、来料加工、工程承包等多种国际经济活动中的履约担保。信用证一般只适用于货物贸易的结算。

（三）银行保函的用途

银行保函作为一种银行信用工具在现代国际经济交往中发挥着非常重要的作用，有着广泛的用途。银行保函的主要功能之一就在于以银行信用为手段来保证申请人履行某种合约义务，维护受益人的合法经济利益，促使交易活动的顺利进行，保证货款和货物的正常交换。其次，保函还具有用来保证合约的正常履行、预付款项的归还、贷款及利息的偿还、合同标的物的质量完好、被扣财务的保释等等其他作用与功能。

具体而言，保函作为一种银行信用工具，具有两大用途：一是对合同价款支付的保证作用，如付款保函和租赁保函；二是对合同义务履行的担保作用，即发生合同违约时，对受害方进行补偿并对违约责任人进行相应的制裁，如投标保函、质量保函和维修保函等。依据保函的这两项基本职能，人们既可以用它来充当各种商务支付的手段，以解决交易中合同价款及费用的支付问题，又可以利用它来作为对履约责任人必须按期履行其合同义务的制约手段和对违约受害方的补偿保证工具。

二、银行保函的主要关系人

银行保函一般会涉及多个关系人，其中有三方为基本关系人，即申请人、受益人和担保人（行）。此外，银行保函下还可能涉及如通知行（转递行）、保兑行、反担保行、转开行和指示行等其他关系人。

1.委托人（Principal）或申请人（Applicant）

申请人是指申请向担保行申请开立或出具保函的合同当事人。申请人往往是按合同规定或为提高自己的资信而申请银行保函，以银行信用来取代或提高自己的商业信用。申请人的主要责任是：严格按照合同的规定履行自己的义务，避免保函项下发生索偿和赔偿；一旦发生索赔，在担保银行按照保函规定向受益人做出赔偿后，给予其足够的补偿。申请人在委托银行开立保函时，除了要填写保函申请书外，还应向担保银行提供一定的资金抵押，或由第三者出具反担保，或以其自身的资产作为质押品向银行申请一定的授信额度等。当然，申请人还有义务向银行支付开立保函的各种有关费用。

2.受益人（Beneficiary）

受益人是保函业务项下担保权利的享受者，以及依据保函及其有关条款有权可开立保函的银行提出索赔的当事人。受益人既是银行保函中的一方，也是基础合同中的一方，其责任和义务是履行合同中规定的责任和义务，并有权在委托人不履行或不能完全履行基础合同中规定的义务时，根据保函中规定的条款提出索偿。如在投标保函项下，受益人通常为招标方；在承包工程的履约和预付款保函项下，通常为工程的业主。

3.担保人（Guarantor）

这里担保人就是指接受委托人的申请开立保函的银行，并由此向保函的受益人承担了有条件或无条件付款保证责任的银行。担保人开立保函后，在同受益人构成一种或有负债的同时，也从委托人那里获得了一种或有债权。在收到受益人符合保函条款的索赔要求时，应立即履行付款，同时也可立即向委托人要求补偿。如果委托人不能立即偿还担保人的付款，担保人有权处置委托人提交的押金、抵押品等。

4.通知行（Advising Bank）或转递行（Transmitting Bank）

通知行指受担保行的委托将保函交给受益人的银行。担保行开出保函后，可直接交给受益人；也可以通过当地的（受益人所在地）银行通知，以确保其真实性，特别是担保行与受益人处于两地时。通知行的责任就是负责核实印鉴或密押以确定保函表面的真实性，不承担保函项下的任何支付。

5.保兑行（Confirming Bank）

银行保函下的保兑行与信用证业务中的保兑行比较类似，当受益人对担保行的信誉和资力存有怀疑时，就可要求另一家国际上公认的大银行或本国银行对保函加具保兑。因而保兑行是应担保行的要求，以自身的信誉对担保行的支付承诺予以保证的银行，一旦担保行未能按保函规定付款，则由保兑行代其履行付款义务。保兑行付款后，有向担保行追索的权利。

6.反担保行（Counter Guarantor）

担保行为了避免风险，常常要求除申请人以外的第三者对担保行进行再担保，一旦受益人向担保行索赔，担保行付款后，可按反担保协议向提供反担保的当事人索赔。进行反担保后，不仅是担保行的风险降低了，而且由于涉及的当事人多了，申请人的压力也大了，会促使申请人严格履行合同。因此，反担保人就是应申请人的要求向担保行开出书面反担保的人。其责任是：向担保行做出承诺，当担保行在保函项下付款以后，担保行可从反担保人处得到及时、足额的补偿。

7.转开行（Reissuing Bank）和指示行（Instructing Bank）

转开行是指根据担保行的请求，向受益人开出保函的银行。通常是受益人所在地的银行。但由于受益人有时只接受本国银行出具的保函，要求申请人到受益人所在地的银行去申请开具保函往往是不现实的，因为国际业务中的保函受益人和申请人处于不同的国家。此时，申请人只能通过本国的银行转而委托受益人所在地的银行（即担保行），凭申请人往来银行的反担保开出所要求的保函。由于申请人的往来银行不能直接向受益人开具保函，只能作为指示人，指示受益人所在地的银行凭其反担保向受益人出具保函，所以称接受申请人的申请并向受益人所在地的担保行发出委托指示，同时做出在担保行遭到索赔时予以偿付保证的申请人所在地的银行为指示行。

三、银行保函的内容

根据《见索即付保函统一规则》（ICC458）的规范与要求，银行保函的内容通常包括基本内容与附属内容两部分。

（一）银行保函的基本内容

1.保函当事人（受益人、申请人、担保行、通知行或转开行）的完整名称和详细地址

其中担保行的地址涉及保函的法律适用性问题，以及受益人的交单地点和保函本身的到期地点。另外，受益人的名称和地址不得有误，否则，通知行或转开行无法及时通知或转开。

2.保函的性质

保函的性质即保函的种类，如投标保函或履约保函等。不同种类的保函有特定的职责和义务。

3.合同的主要内容

因为交易双方的责任义务是根据交易合同来确定的，因此，交易合同是保函担保的标的物。所以保函中必须说明交易合同的内容、合同编号、开立日期、签约双方、有无修改等。

4.保函金额和所采用的货币

保函金额是银行担保的限额，通常也是受益人的最高索偿金额。保函金额可以是具体的金额，也可以用交易合同金额的一定百分比表示，一般要写明货币种类。金额的大小写要完整、一致。

5.保函的有效期限和终止到期日

保函的有效期限是受益人索偿要求送达担保行的最后期限。保函的终止到期日，是担保行解除其担保责任的最后期限。

6.保函的赔付条款

索偿条件，即判断是否违约和凭以索偿的证明，现在采用较多的方法是，凭受益人提交的符合保函规定的单据或证明文件付款。这种方法认为索偿不必与事实相联系，但必须由受益人在有效期内提交保函规定的单据或书面文件，即可认定所规定的付款条件已经具备，索赔有效。

7.保函金额递减条款

保函可以明确规定，在某个规定的日期或向担保人提交了保函所规定的单据时，保函的金额可以减少某一规定的金额或可以确定的某个金额。如履约保函可以规定，当工程完成至某一进度时，凭项目监理的进度证明，保函的金额可以降至某一金额。当保函金额减少时，担保人应及时通知申请人或指示人。

（二）银行保函的附属内容

1.保函的编号和开立日期

保函编号的作用是为了便于银行内部的管理工作。保函的开立日期在一般情况下即为保函的生效日期，有利于确定银行的担保责任。

2.保函的种类

如是投标、履约还是预付款保函等。它是保函其他要素的依据。

3.保函的生效条款

一般情况下，保函是自开出之日起生效，但保函也可规定一个较晚的生效期，该日期可以是一个固定的日期，也可以是保函开立后的某一特定日期。保函还可以规定生效条件，即当某一条件履行后生效，如在预付款保函项下，以收到预付款为生效条件，但此条件必须单据化，必须提交规定的相应单据（如证明收款人收到预付款的声明）。生效日期是指受益人在保函项下提出付款要求的起始日。

4.担保行的责任条款

通过该条款，可以判定保函的性质及担保行的责任。为明确担保行的责任，防止日后发生争议，保函中要体现出银行的第一性或第二性的付款责任。

5.适用的法律或仲裁条款与规则

保函上可以规定适用哪一个国家的法律或仲裁程序，是否适用《见索即付保函统一规则》。大多数国家的法律及国际商会关于保函的统一规则都有规定，除非另有说明，管辖保函的法律应是担保人所在地的法律，如果担保人有多处营业地址，则以开立保函的营业地的法律为准。