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银行保函与备用信用证的比较

时间:2022-11-26 理论教育 版权反馈
【摘要】:C公司是一家美国的投资公司,在其为客户提供的融资工具中,备用信用证是被经常使用的一种方式。C公司与A公司事先签订一项委托开证协议,由A公司委托C公司开出备用信用证,A公司支付一般相当于开证金额1%~3%的手续费。备用信用证以最快的方式到达B银行,B银行审查信用证,确认无误后向A公司发放贷款。银行保函和备用信用证是继信用证之后迅速发展起来的新型的信用结算方式。

第六章 银行保函与备用信用

【学习目的】

通过本章的学习,要求学生掌握银行保函及备用信用证的含义、性质及主要内容,以及银行保函的几种开立方式与相关内容;了解银行保函的业务处理流程和方法;明确银行保函、备用信用证与跟单信用证的区别。

【案例导入】

中国A公司在上海投资某大型项目时碰到了资金短缺的问题,面临着选择:要么在短时间内筹集到资金并投入该项目,要么放弃该项目,但是如果选择放弃,A公司先期投入的资金则全部转为不可弥补的损失。经过深思熟虑,A公司决定向B银行贷款,继续该项目。B银行发放贷款的前提是借款人必须向银行提供与贷款相同数额的担保。但是,A公司没有可供担保的财产。

这时候,C公司出现了。C公司是一家美国的投资公司,在其为客户提供的融资工具中,备用信用证是被经常使用的一种方式。C公司为A公司设计的方案是这样的:假设A公司需要100万美元。C公司与A公司事先签订一项委托开证协议,由A公司委托C公司开出备用信用证,A公司支付一般相当于开证金额1%~3%的手续费。

根据开证协议,C公司按时向其位于美国的开证银行D申请开立100万美元的备用信用证,受益人是A公司在国内的开户银行或者贷款银行B。与此同时,A公司与B银行就贷款问题达成协议,即由A公司将该备用信用证抵押给B银行,B银行向A公司提供相当于信用证金额的贷款,也就是100万美元。备用信用证以最快的方式到达B银行,B银行审查信用证,确认无误后向A公司发放贷款。

银行保函和备用信用证是继信用证之后迅速发展起来的新型的信用结算方式。因其使用灵活便利,而被引入国际结算领域,广泛应用于国际借贷、项目融资、工程承包、招(投)标、租赁、劳务输出、技术合作、赊购赊销等领域。

本章将对银行保函和备用信用证的基本概念、基本理论及其应用进行介绍。

第一节 银行保函概述

一、银行保函定义

银行保函是银行应交易的一方当事人要求,向交易的另一方对该交易项下某种责任或义务的履行所做出的,在一定期限内承担一定金额支付责任或经济赔偿责任的书面付款承诺。它是以银行信誉为基础,以货币支付为表现的保证书。银行保函的英文表示有多种,常见的有:bank guarantee、letter of guarantee、bank security等。

银行保函源于最初的口头信誉担保,在商品经济不发达,法制不健全的情况下,商品交易中采用第三者担保具有手续简便、降低成本、易于操作等优点,受到了广大交易者的欢迎。

进入20世纪60年代以后,随着国际结算的内容、形式及交易环境的新变化,交易结算日益频繁、金额越来越大,手续越来越繁琐和程序化、惯例化,银行担保适应了这一新形势的要求,其形式日益规范,并与银行信用相结合,形成了标准化的银行保函,逐渐发展成为一种简单灵活、用途广泛的结算方式。

保函就其与基础合同的关系不同可以分为独立性保函和从属性保函。独立性保函(independent guarantee)是根据基础合同开出的,但不依附于基础合同而存在的具有独立法律效力的法律担保文件。担保银行承担第一性的付款责任。即:不管委托人是否同意付款,不调查基础合同履行的事实,担保银行均应该付款。从属性保函(accessary guarantee)是基础合同的一个附属性契约,其法律效力随合同的存在而存在。担保银行承担第二性的付款责任,即担保行的偿付责任从属于或依赖于委托人在基础业务合同下的责任义务。只有委托人违约时,担保行才负责赔偿。本章所讲的保函主要是独立性保函。

随着国际贸易的不断增长以及国际投资的不断扩张,风险的防范对于贸易当事人具有前所未有的重要意义,尤其是国际贸易的全球化,伴随着贸易规模的扩大、地域的扩展、贸易方式的复杂化和多样化使国际贸易当事方所面临的风险比以往任何时候都有很大的增加。根据独立保证的独立性原则,只要也只有当债权人提出索款的要求和条件与保函中规定的付款条件严格相符,银行就必须向债权人付款,银行不能主张源于基础交易的任何抗辩。从债权人的角度来看,独立保函的担保功能比从属保证大大加强,较好地起到了防范风险的作用;从保证人的角度来看,保证人不对当事人的基础合同履行和纠纷承担任何责任,省去了许多麻烦。

独立保函发展如此迅速的一个原因是其用途的广泛性,它不仅可以适用于支持非融资交易(non-financial transaction),如买卖合同、租赁以及工程承包等,也可以适用于支持融资交易(financial transaction),如贷款、透支便利、参与合营企业、发行债券、再保险以及其他融资性活动。而传统的从属性保函则只适用于非融资交易的担保,并不具有融资功能。随着国际贸易的发展,其融资功能日显突出,因而,要求国际贸易的担保工具也相应地具有融资功能,这是国际贸易实践发展的必然需要。

银行独立保函可适用的国际规则主要有:国际商会制订的《见索即付保函统一规则》和联合国国际贸易法委员会制订的《联合国独立保证和备用信用证公约》。但前者尚未被世界各国广泛承认和采纳,而后者也只能对参加公约的国家生效。

二、银行独立保函的法律特征

学者们对独立保函的法律特征进行了概括,有观点认为独立保函的特征主要有:

(一)抽象性

所谓抽象性是指独立保函的保证人的付款义务产生于保证人出具保函这一抽象行为,只要受益人不拒绝,保证即告成立。大陆法系国家的学者从法律行为要因理论出发论证独立保证的抽象性,他们认为,独立保证合同是一种不要因合同,即独立保证合同与作为独立保证产生原因的基础交易合同是相互分离、相互独立的,不因基础交易合同的无效或有瑕疵而受到影响,这被称为独立保证的抽象性。

(二)独立性

有学者认为,独立保证并非无因行为,因为独立保证合同是因为基础交易合同关系的存在才产生的。但是承认独立保证的要因性并不等于承认它与基础交易合同是相互依赖的。而是认为独立保证具有独立性,所谓独立性是指独立保证本身是独立存在的,不依赖任何其他法律关系或事实。基础交易合同一旦失效,独立保证债务也不因之而解除。

根据有关国际惯例及有关判例,独立性原则的含义可以概括为以下几个方面:

第一,就保证人与受益人之间的关系来说,独立性原则包括两方面的含义:一是该关系不受保证人与申请人之间的委托关系的影响;二是保证人的付款义务和受益人要求付款的权利都由保函中规定的条件和条款决定,而不是由保函提及的基础交易关系来决定。因此,如果保证条件满足,保证人必须付款,也只有在这种情况下银行才需要付款,保证人不能提出像从属性保证那样来源于基础交易的抗辩。而且,主债务人是否违约对衡量银行与受益人之间的关系没有影响,因此,受益人只需满足保证条款,而不需要以别的方式证明违约。

第二,就申请人与保证人之间的关系而言,独立性意味着付款义务和赔偿权利不受来源于基础合同的权利和义务或来自基础合同的有关赔偿的抗辩的影响。因此,保证人不会牵涉进可能发生在基础交易关系当事方的争端中。

第三,就基础交易当事人之间的关系而言,独立性常被发现在他们的协议“先付款、后争论(pay first,argue later)”的表述中,即基础交易当事人经常在协议中规定,一旦保证协议中的条款得以满足,他们通过补偿方式获得付款的协议必须实施。

(三)无条件性

所谓无条件是指受益人索赔只需符合保函规定的手续即可。保证合同对受益人索赔提供证明文件只是具有书面形式的要求,不是实质性条件。只要受益人提供文件表面上符合保证合同的约定,保证人就要负绝对付款的责任。

(四)不可撤销性

所谓不可撤销性是指保函一经出具,在保证人与受益人之间就产生了独立保证合同关系,根据有约必守原则,任何一方都不能单方面地撤销合同或解除合同。

(五)一致性

所谓一致性是指独立保证人在独立保证合同项下处理的只是受益人索款时所提出的单据是否与独立合同所规定的单据相符合、相一致。只要受益人向独立保证人提出索款所依据的单据与独立保证合同所要求的单据相一致,则独立保证人即应无条件履行保证义务,除非独立保证人有充分的理由证明受益人欺诈的存在。

(六)清偿债务的第一性

相对于从属保证的保证人承担补充责任而言,在独立保证合同项下,独立保证人清偿保证债务的责任永远是第一性的,即只要受益人满足了独立保证合同所要求的条件进行有效索赔,独立保证人得无条件第一位清偿债务。

以上对独立保函法律特征的概括反映了人们从不同的角度对独立保证的认识,提示了独立保证与从属性保证的某些区别。但是,独立保证最本质的特征就是其独立性,而上述其他的特征要么就是独立性的另一种表述如抽象性,要么就是从独立性这一本质特征中派生出来的非本质特征如一致性、无条件性、清偿债务的第一性等。

三、银行保函的基本内容

银行保函虽然种类繁多,用途不一,但目前各国银行开出的保函已逐渐形成了一个较为统一、完整的格式,其基本要素是相同的,主要有以下几个方面:

(一)基本栏目

1.保函的编号及开立日期

为便于管理和查询,银行通常要对保函进行编号。注明保函开立的日期有利于确定担保银行的责任。

2.保函当事人的名称和详细地址

保函应写明各方尤其是担保人的完整名称和详细地址,因为《合约保函统一惯例》明确规定“担保书受担保人营业地所在国的法律约束,如果担保人有几个营业地,则受担保人签发担保书的那个营业地所在国的法律约束”,而各国法律差异很大,因此,明确当事人各方尤其是担保人的全称和地址,不仅可以保证保函的完整、真实,而且对于明确保函的法律问题,各方当事人的权利、义务,处理纠纷都十分重要。

3.保函依据的基础合同的号码、日期等内容

写明交易基础合同、协议或标书的号码、签约日期、签约双方及其规定的主要内容,作为确定合同违约的依据。

4.保函的种类

对于不同性质和用途的保函,必须注明其种类,如投标保函、付款保函等。

5.保函金额

它是担保人担保责任的最高限度,通常也是受益人的最高索偿金额。保函的金额可以是具体的金额,也可以用交易合同金额的一定百分比来表示,一般要写明货币种类。金额的大小写要完整、一致。

6.保函的有效期

保函的有效期包括生效期和失效期两个方面。生效期是指保函开始生效的日期,例如投标保函一般自开立之日生效,预付款保函则要在申请人收到款项日生效,以避免在申请人收到预付款之前被无理索赔的风险。保函的失效日期是指担保人收到受益索偿文件的最后期限。原则上应规定一个明确时间,期限一到,担保人应立刻要求受益人将保函退还注销。这主要是因为一些国家法律规定保函不得失效,收回保函可以避免一些不必要的纠纷。

7.承诺条款

承诺条款又称责任条款,表示担保行负责在任何条件下,凭受益人提供何种单据、证件向受益人付款。

(二)索赔条款

(1)索赔办法,指受益人向担保行提出索偿的方式和路线等。

(2)索赔的证明文件,标明受益人向担保行索赔的条件。

(三)仲裁条款

保函发生纠纷时,由哪个仲裁机构仲裁。

四、银行保函的开立方式及当事人的责任

(一)银行保函的开立方式

根据银行保函的用途与实际交易的需要,银行保函的开立方式主要有直接开给受益人、通过通知行或转递行通知和通过转开行转开三种方式。

1.直接开给受益人

即担保行应申请人的要求直接将保函开给受益人,中间不经过其他当事人环节,这是保函开立方式中最简单、最直接的一种。其主要业务流程如图6-1所示。

图6-1说明:

(1)申请人和受益人之间签订合同或协议。

(2)申请人向担保人提出开立保函的申请。

(3)申请人向反担保人提出申请开立反担保函。

(4)反担保人向担保人开立不可撤销反担保函。

(5)担保人向受益人直接开出保函。

图6-1 直接向受益人开立保函业务的流程图

(6)受益人在发现申请人违约后,向担保人提出索赔,担保人赔偿。

(7)担保人在赔付后向申请人或反担保人索偿,申请人或反担保人赔偿担保人损失。

(8)担保人向反担保人索偿,反担保人赔付后,向申请人索赔。

很显然,受益人一般不愿接受这种形式的保函,因为:①受益人接到担保银行开来的保函,无法辨别保函的真假,因此无法保障自身的权利。②索偿不方便。即使申请人违约,受益人具备索偿条件,但他要求国外担保行进行赔偿不太方便,如文件的起草和翻译、依据的标准和法律规定的了解、赔偿的支付等都有一定困难。

2.通过通知行或转递行通知

由于受益人往往难以辨别国外开具的保函的真伪,因此受益人往往要求开具通过通知行或转递行通知的保函,这样通知行或转递行可以验明保函真伪,受益人不必担心保函是伪造的。因此这种开立方式较为普遍。其业务流程如图6-2所示。

图6-2 通过通知行(转递行)开立保函业务的流程图

图6-2说明:

(1)申请人与受益人签订合同或协议。

(2)申请人向担保人提出开立保函的申请。

(3)申请人向反担保人申请开立反担保函。

(4)反担保人开立可撤销反担保函。

(5)担保人开出保函后,将保函交给通知行(转递行)通知受益人。

(6)通知行(转递行)将保函通知给受益人。

(7)受益人在申请人违约后通过通知行(转递行)向担保人索偿。

(8)担保人赔付。

(9)担保人赔付后向申请人或反担保人索偿,申请人或反担保人赔偿担保人损失。

(10)反担保人赔付后,向申请人索赔。

这种开立方式开立的保函受益人不用担心保函是伪造的,但在该方式下,受益人索偿不方便的问题仍然存在。受益人只能通过通知行或转递行向担保行索偿,而通知行或转递行只有转达的义务,他们本身不承担任何责任。因此,实际上还是受益人向国外担保行索赔。

3.通过转开行转开

当受益人只接受本地银行为担保人时,原担保人要求受益人所在地的一家银行为转开行,转开保函给受益人,这样,原担保人变成了反担保人,而转开行则变成了担保人,其业务流程如图6-3所示。

图6-3 通过转开行转开保函业务流程图

图6-3说明:

(1)申请人与受益人签订合同或协议。

(2)申请人向担保人提出开立保函的申请。

(3)担保人开立反担保函并要求转开行转开。

(4)转开行转开保函给受益人。

(5)受益人在申请人违约后向转开行索偿,转开行赔付。

(6)转开行根据反担保函向担保人索赔,担保人赔付。

(7)担保人向申请人索赔,申请人赔付。

以这种方式开立保函在现实中也很普遍,其优点有三个方面:

(1)解决了受益人对国外担保行不了解,从而不信任的问题。转开行是本地的银行,受益人比较了解和信任。

(2)易辨真伪,并且容易查询。

(3)索赔方便。二者处同一国家,并且通常是同一城市或地区,不存在风俗习惯、制度和法律方面的差异,一般是互相比较了解的。

以这种方式开立保函,对受益人最为有利。

以上只是介绍了三种开立保函的基本流程,在实际业务中,可能没有反担保人,也可能还有保兑行等其他当事人,流程不尽相同。

(二)银行保函当事人

1.银行保函的基本当事人

(1)申请人(applicant),向银行申请出具保函的一方。其主要责任是履行合同的有关义务,并补偿担保人为履行担保责任所做出的赔付。

(2)受益人(beneficiary),有权按保函规定的条款向担保人提出索赔的一方,如投标保函项下的招标方。其责任是履行合约项下的义务。

(3)担保人(guarantor),根据申请人的要求开立保函的银行。其责任是在申请人违约时,根据受益人提交的符合保函规定的索赔文件,向受益人做出的不超过保函金额的经济赔偿。

2.在保函业务的实际操作中,视具体情况还可能涉及以下当事人

(1)通知行(advising bank),将保函通知或转递给受益人的银行,通常为受益人所在地(国家)的银行。通知行只负责保函的表面真实性,即核对担保人的印鉴或密押,并收取通知费。

(2)转开行(reissuing bank),应担保人要求,凭担保人的反担保向受益人开出保函的银行。此时,转开行即变成为担保人,原担保人可看作是新保函的申请人,反担保函可视为新的担保申请。

(3)保兑行(confirming bank),应受益人要求,在担保函上加具保兑字样的银行,也称第二担保人,一般为受益人所在地的大银行。应该注意的是,保兑行不另出具担保函,因而只承担第二付款责任,也就是说当担保人不履行或不完全履行赔偿责任时,承担全部或部分连带赔付责任。

三、银行保函的基本要素

银行保函虽然种类较多,条款各异,但都包含以下基本内容:

(1)银行保函申请人的名称和详细地址。

(2)银行保函受益人的名称和详细地址。

(3)担保人(出具保函的银行)的名称和详细地址。

(4)保函的通知行或转开行(若有)的名称和详细地址。

(5)保函的编号和开立的日期。

(6)保函所依据的合同或标书等协议的号码、日期及事由等。

(7)保函项下担保人承担的最大金额(大、小写)及币种。

(8)保函的种类,如投标保函或履约保函等。

(9)保函的有效期,包括保函的生效日期(effective date)和保函担保人的责任及申请人、受益人的权利和义务。

(10)保函的索赔文件,即受益人根据保函条款向担保人提出索赔时应附的文件。

(11)保函的仲裁条款,即规定保函项下的纠纷应由哪个仲裁机构仲裁等事项。

第二节 银行保函的种类

结合公司出口业务的特点,业务中通常使用的银行保函可基本分为两大类:

第一类:信用保函,即以公司客户为受益人由公司开具的银行保函,主要包括投标保函、履约保函、预付款保函、维修保函、质量保函、补偿贸易保函等。

第二类:付款保函,即以公司为受益人由客户开具的银行保函,主要包括进口付汇保函、租赁保函等。

一、信用保函

(一)投标保函(bid bond/tender guarantee/tender bond/bid guarantee/bid security)

保证投标人(公司)履行标书所规定的义务:①在标书规定的期限内,投标人投标后不得修改原报价、不得中途撤标。②投标人中标后必须与招标人签订合同并在规定的日期内提供银行的履约保函。

投标保函的金额一般为投标报价的1%~5%(具体视招标文件规定而定),实际操作中为了避免过早暴露标底而失去中标机会,在向银行申请开立保函时,将项目金额与保函金额略为放大一些。

注意:投标保函的格式应严格按招标文件中的统一格式和要求,原则上不能改动,否则,招标人有权予以拒绝。

附:我国开立的投标保函参考格式

Form of Bid Bond

Whereas[name of the Bidder](hereinafter called the“Bidder”)has submitted its bid dated[date of submission of bid]for the supply of[name and/or description of the goods](hereinafter called the“Bid”).

KNOW ALL PEOPLE by these presents that we[name of bank]of[name of country],having our registered office at[address of bank](hereinafter called the“Bank”),are bound unto[name of Purchaser](hereinafter called the“Purchaser”)in the sum of for which payment well and truly to be made to the said Purchaser,the Bank binds itself,its successors,and assigns by these presents.Sealed with the Common Seal of the said Bank this_____day of_____19_____.

THE CONDITIONS of this obligation are:

1.If the Bidder withdraws its Bid during the period of bid validity specified by the Bidder on the Bid Form;or

2.If the Bidder,having been notified of the acceptance of its Bid by the Purchaser during the period of bid validity:

fails or refuses to execute the Contract Form,if required;

We undertake to pay to the Purchaser up to the above amount upon receipt of its first written demand,without the Purchaser having to substantiate its demand,provided that in its demand the Purchaser will note that the amount claimed by it is due to it,owing to the occurrence of one or both of the two conditions,specifying the occurred condition or conditions.

This guarantee will remain in force up to and including thirty(30)days after the period of bid validity,i.eand any demand in respect thereof should reach the Bank not later than the above date.After the expiry date,this guarantee shall automatically become null and void even if you hold the original guarantee.Please return this guarantee to us for cancellation.

[signature of the bank]

(二)履约保函(performance bond guarantee)

招标人出于自身的考虑,要求中标人提供以招标人为受益人,保证中标人履行某项合同项下义务的书面保证文件。

在进出口贸易中,履约保函主要保证出口方(如华为公司)履行贸易合同项下的交货义务,包括按时、按质、按量地交运合同规定的货物。

附:国际工程履约保函(中文文本)

致:_________

_________公司(以下简称“×××”),该公司执行_________国家法律,注册办公地址为_________。

鉴于:

(1)甲方(×××)和乙方(承包商)就_________达成协议,并签订本合同,承包商同意完成合同规定的内容。

(2)合同明确规定了此条款,即由_________银行(以下简称“担保人”)及时递交给×××保函。

_________银行不可撤销和无条件地向×××担保以下内容:

1.如果承包商在任一方面不能履行合同或违约,则根据×××第一次提出的不带证据和条件的要求,担保人在收到其要求后14天内,不论承包商或任何第三方是否有异议或反对,担保人都应立即支付总额为_________美元的担保金。

2.在征得或未征得担保人同意的条件下,无论承包商和×××间签订何种协议,或者无论承包商在合同项下的义务发生何种变化,或者无论×××对于付款时间、履行情况以及其他事项做出何种让步,或无论×××或承包商的名字组织机构发生何种改变,都不能免除担保人的担保重任。

3.本保函持续有效,有效力将相应地保持到最终验收通知单签发日期,或合同终止后3个月,二者以先为准。

4.担保人同意,无论未偿还金额能否通过法律行为或仲裁方式获得,并且无论这笔偿还金额是否由于承包商亏损、损坏、花费以及由于×××的某些原因造成的,担保人同样给予担保。

本保函由担保人于_________年_________月_________日签订。

_____________银行

签字:___________

名字:___________

职务:___________

银行印章:_______

附:国际工程履约保函(英文文本)

TO:_________(Company name,hereinafter called“×××”),a company incorporated under the laws of and having its registered office at_________.

WHEREAS:

(Ⅰ)by an agreement for the_________(hereinafter referred to as the of the one part and×××of the other part),the CONTRACTOR agrees to perform the WORKS in accordance with the CONTRACT.

(Ⅱ)one of the expressed conditions of the CONTRACT is the receipt by××× of this guarantee duly executed by(name of banker:)_________(hereinafter called the “GUARANTOR”)who hereby irrevocably and unconditionally guarantees and undertakes to×××as follows:

i)if the CONTRACTOR shall in any respect fail to execute the CONTRACT or commit any breach of this obligations there under the GUARANTOR shall pay to×××on first demand without proof or conditions the sum of US.Dollar_________(USD:_________)within 14days after receipt of the said demand not with standing any contestation or protest by the CONTRACTOR or any other third party.

ii)The GUARANTOR shall not be discharged or released from this Guarantee by any agreement made between the CONTRACTOR and×××with or without the consent of the GUARANTOR or by any alteration in the obligations undertaken by the CONTRACTOR or by any forbearance whether as to payment time,performances or otherwise,or by any change in name or constitution of×××or the CONTRACTOR.

iii)This guarantee is continuing security and accordingly shall remain in force until the issuance of the notice for final acceptance of three months after the early termination of the CONTRACT,whichever is earlier.

iv)The GUARANTOR agrees that the guarantee is given regardless whether or not the sum outstanding occasioned by the loss,damages costs,expenses or otherwise incurred by×××is recoverable by legal action or arbitration.

In witness whereof this guarantee has been duly executed by GUARANTOR the_________dayof_________199_________.

For and on behalf of_________

      (name of banker)

signature:__________________

name:_______________________

designation:________________

banker’s seal:______________

(三)预付款保函(advance payment guarantee)

也称定金保函(down payment guarantee)。在进出口贸易中,进口商在支付了预付款后,有时会要求出口商提供银行保函,保证一旦出口商不履行合同或未能按合同规定发货,担保银行一定将这部分预付款及相应利息退还给进口商。

附:我国开立的预付款保函参考格式

Form of Advance Payment Guarantee for Supply

Date:_________

To:_________(Beneficiary)

Dear Sirs,

This guarantee is hereby issued as the advance payment guarantee of(Applicant)(hereinafter called the“supplier”)for_________(the name of the contract and its number)to_________(the name of the beneficiary)(hereinafter called the“buyer”).

Whereas the buyer has agreed to advance to the supplier an amount of_________(say only),whereas the buyer has required the supplier to furnish a guarantee with an amount equal to the above said advance payment for performance of his obligations under and in consideration of the buyer’s agreeing to make the above said advance to the supplier,who has agreed to furnish the above required guarantee.

Now,therefore,the guarantor hereby guarantees that the supplier shall utilize the above said advance for the purpose of contract and if he fails and commits default in fulfillment of any of his obligation for which the advance payment is made,it shall entitle the buyer to be paid not exceeding the above-mentioned amount.

Against notice in writing of any default,which the guarantor should be given by the buyer stating that the supplier has failed to fulfill its obligation to the buyer,and upon such first demand payment shall be made by the guarantor of the sum then due under this guarantee without any obligation.

The sum of this guarantee shall be automatically and proportionally reduced in step of the progress of the contract,and the guarantor’s obligation under this guarantee shall not in any case exceedingthe sum of_________(say_________only).

This guarantee shall become effective from the date of receipt of the above said advance by the supplier and valid until_________(the date of expiry).Upon expiry,please return this guarantee to us for cancellation.

[signature of the bank]

(四)质量保函/维修保函(quality guarantee/maintenance guarantee)

质量保函和维修保函基本上是一样的。不同的是,质量保函多用于商品买卖交易中,而维修保函多用于劳务承包工程中。

在商品买卖,比如机械设备交易中,买方为了确保商品的质量,常会要求卖方提供质量保函,保证如果出口的货物质量不符合合同规定,又不更换或维修时,担保银行负责赔偿。在劳务承包工程中,工程业主为了工程的质量,常会要求承包方提供银行担保,保证在质量不符合合同规定,承包方又不维修时,担保行负责向工程业主赔付。

质量保函及维修保函的金额一般为合同金额的5%~10%,有效期从开出到合同规定的维修期满再加3~15日的索偿期。

(五)补偿贸易保函(compensation guarantee)

补偿贸易是指贸易双方应某个项目达成协议后,由出口方提供该项目生产所需的设备和技术,由进口方提供厂房、劳动力进行生产,产成品以返销的形式来补偿出口方的设备款、技术转让费及相应的利息。在补偿贸易中,出口方为了因进口方违约而不能按时补偿设备价款、技术费用而使自己遭受损失的风险,往往要求进口方提交补偿贸易保函(guarantee under compensation trade),保证在合同规定的期限内补偿设备款及相应利息,否则,由担保人负责赔付。

保函金额由出口方提供的设备、技术价款确定;有效期从进口方收到设备,并安装调试完毕,进行试生产时开始,至保函项下全部价款清偿完毕或双方约定的具体日期止。保函必须注明担保银行的付款责任随着申请人或担保人向受益人所做的任何补偿而递减(如Our responsibility under this L/G is automatically reduced by the amount paid by Party A or by us.),以避免不必要的纠纷。

二、付款保函

(一)付款保函(payment guarantee)

付款保函主要保证出口方(如华为公司)在正常履行贸易合同相应条款下的义务之后,能够及时和有保证地收到货款。

附:客户开立的付款保函参考格式

Form of Guarantee for Payment

Date:_________

To:_________(Beneficiary)

Advised through:

Dear Sirs,

Our Irrevocable Letter of Guarantee No.

With reference to the contract Nosigned between your goods and(hereinafter referred to as party A)aton and at the request of party A,we hereby establish in your favor an Irrevocable Letter of Guarantee Nowe guarantee that party A shall effect payment,in accordance with the terms and conditions of the above-mentioned contract,for your delivery to them of totaling_________.

Should party A fail to make payment wholly or partially within the time limit as stipulate in the contract,we undertake to effect such payment to the extent of the guaranteed amount for the unpaid value of the goods you delivered to them plus interest at_________%p.a.calculated as from_________up to_________,that after our receipt from your bank within the validity of this L/G of your written demand to be verified by party A.

The guaranteed amount of this L/G will reduce in proportion to the sum plus interest already paid by party A and/or by us.

This Letter of Guarantee is valid up to_________and should be returned to us for cancellation upon its expiry date.

(二)租赁保函(leasing guarantee)

保证银行向受益人保证,承租人将会按租赁协议的条款支付租金。如承租人在租赁协议规定期间不付租金,银行承诺支付未付的租金加上违约利息(如果有的话)。

(三)借款保函(loan guarantee)

在国际间借贷业务中,贷款方在向借款人提供一定金额的贷款前,往往会要求贷款人提供一份由银行出具的书面保证文件,即借款保函,保证如果借款人未按贷款契约规定按时偿还贷款并付给利息,担保行则代借款人偿还借款本息并利息。银行一般为两种形式的贷款提供贷款保函:一种是1年以上(不含1年)的中长期贷款,另一种是1年以下的短期融资。

借款保函的金额为贷款金额加利息,保函有效期为借款契约规定的还清贷款并付给利息之日再加15天。

(四)透支保函(overdraft guarantee)

透支保函是贷款保函的外延,是以账户透支形式来达到融资目的的资金借贷方式。一般来说,承包公司在外国施工,为了得到当地银行的资金融通,常会申请开立透支账户,由银行提供一定的透支限度。在开立透支账户时,须提供银行担保,向当地账户行保证,如果该公司未按透支合约规定及时向该行补足所欠透支金额,担保行代其补足。

保函金额为透支合约规定的透支限额,保函有效期一般为结束透支账户日期再加15天。

(五)保释金保函(bail bond)

装运货物的运输工具,由于运输公司的责任造成货物短缺、残损,使货主遭受损失,或因碰撞事故造成货主或他主损失;在确定赔偿责任前,被出事当地法院扣留,须交纳保释金予以放行时,可由运输公司向当地法庭提供银行担保,保证如运输公司不按法庭判决赔偿货主或受损方损失,担保行应代其赔偿;当地法庭即以此银行担保代替保释金,放行所扣留之运输工具,这种担保函即为保释金保函。

保函金额视可能赔偿金额大小,由当地法庭决定。保函有效期一般至法庭裁决日期后若干天。

第三节 备用信用证

银行保函的适用范围相当广泛,然而美国原有的《联邦银行法》规定,在美国的商业银行不得开立保函。为了规避法律对银行保函的禁止,满足客户提出的为其经营活动提供担保的要求,美国的商业银行就开立了具有保函性质的备用信用证。

一、备用信用证的定义

关于备用信用证的起源问题,国内外有两种大体相似的说法:

第一种说法认为,备用信用证最初应用于美国,1879年美国联邦法律认为银行作为一家私营机构,无权替他人承担保证付款义务,并禁止美国银行为其客户提供保证。在此之后,美国大多数州的法律都规定银行无权替其客户开具保函,为了回避这样的法律规定,许多银行采用备用信用证来代替保函。后来,这种做法引起了美国法律界和银行实务界的广泛长期的争论,最终获得了美国法律的认同。

第二种说法认为,备用信用证的起源可归因于两个因素:首先,1864年6月3日的《联邦银行法》(The National Bank Act)规定了银行必须经过授权才能经营的业务范围。根据该法规定,银行无权对他人的债务承担保证责任,银行出具保函被认为是超越其经营范围的一种越权行为(ulara vires),因而是无效的;而只有保险和担保公司(insurance and bonding companies)才能经营保证业务,这一规则被称为银行不得提供保证规则(no-guarantee rule)。美国银行为了同外国银行竞争,不得不想办法规避法律的这一禁止性规定,于是美国银行开始借助于承兑汇票和签发具有潜在担保功能的信用证等手段实现对其顾客债务的担保作用。因为信用证是开证银行应开证申请人(通常为进口人)的请求向受益人(通常为出口人)开立的在一定金额和一定期限内凭规定的条件承诺付款的凭证。根据信用证的规定,在受益人提出付款请求并提交了符合信用证要求的单据后,开证人应不延迟地向受益人支付一定的金额或承兑其汇票。所以,在银行向其客户的债务提供担保时,可以不开立银行保函,而是按照借款人的要求向贷款人开出相当于担保债务金额的信用证,同样达到了银行提供担保的目的。于是,就在实践中产生了一种不同于传统商业信用证的新型信用证。这种新型信用证只有当借款人违反借款合同不能履行还款义务时,开证银行才需根据受益人的索赔要求代借款人履行付款义务或承担不能付款的赔偿责任。而如果借款人能够在贷款到期后自觉履行还款义务,那么该信用证则自动失效。所以,此种信用证常常处于“备而不用”的状态,因此美国人称之为备用信用证(standby letter of credit)。实践中的这种做法逐渐得到了认同,一些法院的判决明确地支持这种做法,并且对因此而产生的义务强制执行。其次,尽管备用信用证从其产生那天起,法学界和实务界就从未停止过对其存在的合理性的争论,但最终能够使备用信用证的地位得到法律认可的决定性因素是英美法中长期公认的银行不得提供保证规则,实际上是指银行不得提供从属性保证担保。尽管“guarantee”一词有时用于描述一种类似信用证开证人所负的独立义务,但在美国“guarantee”一词更典型的含义是用于描述一种保证交易,据此“保证人(guarantor)”仅负第二性责任,并且有权行使基础债务人的抗辩权。这样就使银行不至于被认为故意规避法律,因为银行根据备用信用证提供的担保显然不属于从属性保证,而属于独立保证。因为在此种情况下,银行的付款责任仅仅由信用证的条款和条件以及受益人提交的有关单据来决定,并不需要参照基础交易的效力来确定。这种独立性与欧洲国家盛行的独立保函在本质上是一致的。所以,尽管备用信用证从其产生之日起就引起了广泛的争议,但是最终在1977年5月美国货币监理官(the Comptroller of Currency)的一项解释规则中,承认了银行充当独立保证人的权力(power)并赋予了这种独立保证的法律效力。

备用信用证一经产生就在实践中得到迅猛的发展,尤其是到了19世纪70年代,由于其用途的广泛性和运用的灵活性,它的使用已经突破了其发源地美国,在日本、法国以及中东、拉丁美洲的许多国家和地区都得到了广泛的运用。其应用的领域也从最初的国内交易扩展到国际贸易领域。

美国联邦储备银行管理委员会对备用信用证下了一个定义,即“任何信用证或类似的协议,不论其如何命名或怎样叙述,只要开证行对受益人承担如下义务即为备用信用证:一是偿还开证申请人的借款或预收款;二是支付由开证申请人承担的任何债务;三是赔偿因开证申请人在履行合同中的违约所造成的任何损失。”

备用信用证与跟单信用证一样,只要受益人提交了与信用证规定相符的单据,即可取得开证行的偿付。这里所指的单据是指信用证规定的任何单据,一般跟单信用证中规定的单据是发票、提单等商业单据,而备用信用证规定的单据是指汇票、开证申请人未履约的声明或证明文件等。如果到时开证申请人履约无误,则备用信用证就成为“备而不用”的结算方式,故称为“备用信用证”。

二、备用信用证的性质

根据国际商会于1998年4月6日正式颁布、并自1999年1月1日生效的第590号出版物《国际备用信用证惯例》(1998International Standby Practices—ISP98),备用信用证的性质分为以下四个方面:

(一)银行备用信用证的不可撤销性

备用信用证的不可撤销性是指在没有明确指明的情况下,备用信用证及其修改书自脱离开证人控制时起,在未征得有关当事人同意的情况下,开证人即不能修改或撤销。《联合国独立担保和备用信用证公约》就规定,担保的修改若要生效,必须是修改要求为受益人所接受,除非担保中另有相反的规定。《ISP98》也明确规定了备用信用证的不可撤销性,即“除非备用证中另有规定或经相对人同意,开证人不得修改或撤销其在该备用证下之义务”。这一规定与《UCP500》将信用证分为不可撤销信用证和可撤销信用证两种类型不同。

(二)银行备用信用证的独立性

信用证的独立性原则是信用证制度的基石与支柱,它是指信用证的法律效力不受申请人与受益人之间的基础交易、申请人与开证人之间的委托开证合同关系以及开证人与受益人之间信用证以外的其他交易关系的影响,而是完全取决于信用证条款本身的规定,银行仅就信用证条款和卖方提交的单据自主地做出付款决定。备用信用证的独立性与一般商业信用证的独立性含义一样,因此,即使是受益人与备用信用证开证人/申请人之间的基础交易关系无效,开证人必须对备用信用证进行支付。有关备用信用证的国际惯例和国内立法均对这一原则做出了明确规定,如《UCP500》第3条规定:“就其性质而言,信用证与可能作为其依据的销售合同或其他合同是相互独立的交易,即使信用证中含有对此类合同的任何援引,银行也与该合同毫不相关,并不受其约束。因此,一家银行做出的付款、承兑和支付汇票或议付和/或履行信用证项下其他义务的承诺不受申请人与开证行或与受益人之间的关系而提出的索赔或抗辩的约束。”“受益人在任何情况下均不得利用银行之间或申请人与开证行之间的合同关系。”

(三)银行备用信用证的单据性

备用信用证的单据性是指备用信用证项下必须有一定的单据要求,并且保证人/开证人在面对一项付款要求时,其义务被限制在审查付款要求和支持付款的单据,并确定付款要求与提交的其他单据在表面上是否一致,与担保中规定的条件是否相符。《ISP98》对此有明确规定,即“开证人的义务取决于单据的提示,以及对所要求单据的表面审查”。《UCP500》也对信用证的单据要求做了详尽的规定,但是它主要规定的是提单、保险单、货物检验证书等代表物权或证明卖方履约的商业运输单据,因而并不能完全适用备用信用证,因为备用信用证并不要求提供这些商业运输单据,而要求提供的单据一般只是由受益人出具的关于申请人违约的声明证明文件。备用信用证的单据要求与商业信用证的单据要求并不相同,例如,对商业信用证,开证行必须合理谨慎地审核单据之间表面是否一致,若不一致,即视为表面与信用证不符,这就是通常所说的“单单相符”原则。之所以规定该原则,是由于商业信用证下的单据需要由第三人签发,受益人有可能自己或与第三人串通伪造单据来骗取货款,这就需要加强开证人对单据的审核义务。然而,“单单相符”原则对备用信用证并不是必要的,因为备用信用证下的单据即申请人违约的证明书是由受益人自己提供的,单据是否伪造全凭受益人的良心和诚实,即使规定开证行对单据的严格审核义务,也难以避免受益人伪造单据的问题。因此,为了改善开证申请人的不利地位,只能由申请人在与受益人进行谈判时,规定除了应提交一份简单的违约声明外,还应提交最好由无利害关系的第三人出具的证明,证实备用信用证的兑付条件已经成立。此外,在有些情况下,“单单相符”原则对备用信用证是不可能的,因为单据之间的不一致有时恰恰是申请人违约的证明,从而成为交单付款的理由。因此《ISP98》规定,开证行或其指定的人应只在备用信用证规定的限度内审核单据之间是否一致。

(四)银行备用信用证的强制性

备用信用证的强制性是指无论申请人是否授权开立,开证人是否收取了费用,或受益人是否收到或相信备用信用证或修改,备用信用证和修改对开证人都是具有约束力的。这一规定是为了克服英美法中合同对价这一传统理论而特别做出的。因为,如果将备用信用证视为一种担保合同,按照英美法的合同对价理论,就会因缺少对价而无法在英美国家获得强制执行。英美法系国家为了摆脱传统理论的束缚,纷纷在司法实践中确立了“信用证无需对价”的原则,以此推动信用证在商业活动中的运用。鉴于此,《ISP98》明确规定了备用信用证一经开立,即对开证人具有约束力。

备用信用证的这些基本性质与跟单信用证的性质基本相同。因此,国际商会的连续三个版本的《跟单信用证统一惯例》都规定了“适用于所有在其文本中明确表明受本惯例约束的跟单信用证,在其可适用的范围内,包括备用信用证”。

三、备用信用证的法律关系结构

备用信用证包括申请人、开证人、通知人、保兑人、指定人以及受益人几个基本的当事人。在其基本结构中包括如下几个法律关系:

(1)申请人与受益人之间的基础交易合同关系,这是开立备用信用证的前提原因,没有这一关系的存在,就不可能开立备用信用证。但是,备用信用证一旦开立,其法律效力就不受基础交易关系的影响,开证人不能以基础交易的瑕疵来对抗受益人的索偿要求,受益人也不能利用基础交易的瑕疵向开证人进行不公平索偿。

(2)开证申请人与开证人之间的委托合同关系,这是备用信用证得以开立的直接原因。同样,备用信用证一经开出,其法律效力就不受这一委托关系的影响,申请人不能援引这一委托合同要求开证人对受益人拒付;开证人也不得援引这一委托合同关系的瑕疵拒绝向受益人付款。该委托合同关系只调整申请人与开证人之间的关系,因此,申请人可以开证人未履行开证委托合同的条件,或开证人对受益人的付款未满足单证相符的条件,而拒绝偿付。

(3)开证人与受益人的关系,二者的权利义务完全由备用信用证的条款规定来决定。开证人不得援引基础交易合同、开证委托合同或申请人的其他关系对抗受益人。受益人也不得援引开证人与申请人的关系对抗开证人。保兑人的法律地位与开证人相同,根据《ISP98》的规定,备用信用证的保兑人必须由开证人指定,而不包括未经开证人指定,由受益人自己选定的保兑人。《ISP98》特别强调备用信用证的保兑人负有与开证人同样的义务与责任,因此它将保兑人视同为一个独立的开证人,其保兑相当于代表开证人开立独立的备用信用证。因此保兑人与受益人之间的关系等同于开证人与受益人之间的关系。

(4)开证人与通知人之间的关系以及开证人与保兑人之间的关系,这两种法律关系在本质上是一致的,都是民法上的委托代理关系,因此,其权利义务均可适用民事代理的一般规定来调整。

四、备用信用证的格式与内容

备用信用证的内容与跟单信用证相似,通常具备以下六个基本要素:

(1)备用信用证的完整编号。

(2)各方当事人的名称,包括开证行、申请人、受益人。

(3)基础合同(进出口双方的贸易合同)签订日期、编号和主要内容。

(4)备用信用证担保的范围(责任)、币种、金额。

(5)索偿时所需要提供的文件或单证及提示方式。

(6)备用信用证的效期,包括生效日期、失效日期。

五、备用信用证的运作程序

银行备用信用证的运作一般按照以下程序进行:

(1)开证人申请人根据基础合同的规定,向其所在地的开证人(银行或其他机构)申请开立备用信用证,经开证人审核同意后,该申请书构成申请人与开证人之间的合同;申请人通常要提供押汇等担保,有义务支付开证费;开证人有义务根据申请书的指示开证,并承诺首先向受益人付款。

(2)开证人开证后,通常通过与受益人同地的通知人向受益人通知或转交信用证。通知人无义务必须为之,若该通知人不欲履行通知义务,则需及时通知开证人;若该通知人欲履行通知义务,则在开证人与通知人之间形成一种合同关系,通知人有义务核验备用信用证的表面真实性,有权利从开证人处取得报酬。当然,信用证也可由开证人或申请人直接寄交受益人,但在较大金额的交易中,受益人通常会要求通过通知人的专业核验来防止信用证欺诈。

(3)在大宗交易中,受益人也可以要求对备用信用证进行保兑,开证人通常请求通知人提供保兑。通知人无义务必须进行保兑,若该通知人不提供保兑,则需及时通知开证人;若该通知人对备用信用证进行保兑,则成为保兑人,对受益人承担与开证人同样的义务和责任。

(4)受益人获得信用证后,即可发货或为其他履约行为,如果开证申请人也按承诺或基础交易合同的规定履行了义务,那么备用信用证就自动失效,受益人应将备用信用证退还给开证人。至此,备用信用证的全部交易程序即告结束,这也是大多数正常情况下备用信用证的运作程序。

(5)如果开证申请人未能按照承诺或基础交易合同的规定履行其义务,受益人即可向开证人或保兑人提交符合备用信用证规定的索偿要求以及与备用信用证相符的单据,向开证人或保兑人索偿。这里涉及受益人究竟是向开证人还是向保兑人索偿的问题,根据《ISP98》的规定,当备用信用证存在保兑人的情况下,在未明确规定将单据应提交给开证人还是保兑人时,交单人可任意选择。开证人或保兑人经审查如果认为受益人所提交的索偿要求和相关单据符合备用信用证的规定,就必须按约定向受益人支付信用证金额。

当然开证人或保兑人也可指定一家银行或其他机构即指定人替它向受益人付款。指定人无义务必须为之;若指定人同意为之,则必须履行审单义务,以确定其表面真实性;因指定人自己的过错导致的错误付款等行为将使它丧失对开证人的索偿权。指定人做出付款后,将单据寄交开证人索偿已付款项,并取得相应报酬。

(6)开证人或保兑人如果没有任何过错做了最后偿付后,可以向开证申请人要求赔偿,若申请人不付款或不能付款,则开证人可以从押汇等担保中获得偿付;若开证人或保兑人因没有履行谨慎审单义务而错误地向受益人付款,则丧失对申请人的求偿权;若单证相符而受益人交货与基础交易合同不符,申请人不能对开证人拒付,而只能依据基础交易合同向受益人索赔。

第四节 银行保函与备用信用证的比较

一、备用信用证与银行保函的主要相同点

备用信用证于19世纪中叶起源于美国,因为1879年美国联邦法律禁止美国国内银行为其客户提供担保,当时各州银行为争取这方面业务,就采取变通的办法创立了具有保函性质的备用信用证。如今备用信用证的运用早已突破了它的诞生地美国,在日本、法国、拉美及中东等许多国家都得到广泛运用。从法律上讲,备用信用证与见索即付的银行保函十分接近,但在实务做法方面仍存在着明显的区别。其重要异同点归纳如下:

(1)均为见索即付的银行保证文件。

(2)都具有自足性,即一经开立后,其业务的办理独立于其产生所依据的基础合同。

(3)都具有单据性,即其业务的办理仅以所规定的单据为对象,而不涉及相关的货物、服务或其他当事人(如申请人等);但对所提交的非备用信用证或银行保函规定的单据,则不予审核或理会。

(4)都具有不可撤销性,即未经受益人同意,开证行或担保行在有效期内不能单方面宣布撤销或修改其保证文件的条款。

(5)都要求受益人在索偿时要提交相应的索偿证明。

二、备用信用证与银行保函的主要不同点

(1)适用的国际惯例不同,备用信用证适用《国际备用信用证惯例》(ISP98)的全部条款和《跟单信用证统一惯例》(UCP600)的部分条款,银行保函则适用《见索即付保函统一规则》(URDG458)。

(2)可转让性的不同,根据《ISP98》第6条的规定,备用信用证项下,受益人可以请求开证行或指定人向另外一个人承付,除非信用证明确禁止转让;银行保函则不能转让。

(3)开证行或担保行的利益维护手段不同,银行保函项下,开证行可以要求申请人提交反担保来保证担保行的利益维护,备用信用证则是以向申请人收取各项有关的费用方式,让开证行得到偿付。

(4)银行偿付的责任可能不同,备用信用证的开证行承担第一性付款责任,银行保函的担保行视保函的不同,既可能承担第一性付款责任,也可能承担第二性付款责任。

(5)在所提交的单据之间存在不一致时的处理不同,备用信用证项下,不能将此作为拒付的理由,而银行保函项下,则可以将此作为拒付的理由。

(6)在实务中,备用信用证已成为适用于各种用途的融资工具,其范围比见索即付的银行保函更广泛。

阅读材料:某德国银行反担保项下的权利转让是否有效?

2002年5月14日莫斯科联邦仲裁庭的一个案例涉及了保函转让问题。一家德国银行为担保一个国际销售合同出具了一份付款保函,为此一家俄罗斯银行出具了反担保。此后,德国银行将其在反担保项下的权利转让给了其在俄罗斯的一家附属机构。附属机构提出索赔遭拒付后,提起了诉讼。但是,俄罗斯的这家银行提出反诉,称有关转让是无效的,因此,附属机构无权作为原告提出有关诉讼。

在应诉过程中,附属机构的理由如下:首先有关转让依据了德国法律;其次通过第一受益人(德国银行)向俄罗斯银行发出通知的方式,已使反担保可以转让;最后(反)担保人对有关转让没有提出任何异议。

一审法院驳回了附属机构有关转让有效的请求,上诉法院也维持原判。法院的判决基于以下考虑:第一,在适用法律发生冲突的情况下,俄罗斯银行出具反担保的准据法应为俄联邦法律;第二,虽然有关转让人和受让人之间的法律关系应由德国法律管辖,但德国法律对依照俄罗斯法律出具反担保的俄罗斯银行是不适用的;第三,对权利转让的适用法律与该权利本身的适用法律是相同的,即适用俄罗斯法律;第四,除非保函中另有明确规定,俄罗斯法律是禁止这种转让的;第五,鉴于有关法律已明确规定了保函可以转让的唯一方式,本案中对转让情况的通知(尽管可能担保人已接受)并不导致权利的有效转让;第六,根据俄罗斯法律,一项交易如不符合法律或法规的相关要求,是无效的。

处理单据的程序及对不符点的认定

对于处理保函项下受益人提交的要求付款的单据,法典规定,一经接到受益人的索赔,担保人必须立即将有关情况通知申请人并将索赔书及所附单据的复印件转交给申请人。但法典并没有明确审核单据的标准及时间,也没有规定审单后的付款期限。法典仅规定,担保人对单据的处理及付款应尽量合理审慎并在合理的时间内完成。如索赔或随附单据存在不符点(但受益人可在保函的有效期内修改单据并再次提交),以及保函有效期已过后的交单,担保人应予拒付,拒付时,担保人无需指出不符点。

思考题:

1.2006年3月7日,中国银行江苏省分行应苏美达集团公司的申请开出LC9400644/06号即期自由议付信用证,金额为60万欧元,受益人为Sweden Energy and Environment Absagverksgatan,Sweden,通知行为SWEDBANK,STOLKHOLM,SWEDEN;信用证所需要的单据中含一份正本银行保函,保函金额为10%的合同款,有效期至2008年9月30日。2006年7月31日该行收到该L/C项下全套正本单据,单据金额为信用证金额,交单行为信用证通知行SWEDBANK。经审核,该行认为单证相符,除留下待核实真实性的银行保函外,将其余单据交给申请人,并定于8月7日对外付款。从表面上看,该保函的出具银行是交单行SWEDBANK,江苏省分行向其发出查询电后收到回电,该行称无法核实保函,要求江苏省分行传真保函,江苏省分行立刻将保函传真至该行。8月7日,江苏省分行收到该行的回电,电文出人意料地告知该保函是伪造的。江苏省分行立即暂停了该笔信用证的付款,并与申请人联系,申请人退回已收到的所有单据要求拒付。8月8日,江苏省分行在收到单据的第6个工作日,向交单行SWEDBANK发出拒付电报,拒付理由为该行某日的电报银行保函是伪造的。之后江苏省分行没有收到对方银行的电文。8月21日,申请人书面通知江苏省分行已收到该信用证项下真实合格的银行保函并同意江苏省分行付款,江苏省分行当日解除拒付并对外付款,此笔业务圆满闭幕。问:保函能否作为信用证的单据?

2.某市A公司与德国B公司签订了一份出口地毯的合同,收货人为B公司,付款条件为D/P30天。A公司按照合同的要求发货,在取得空运提单和FORM A产地证之后,A公司会同已缮制好的汇票、发票、单据一起交到该市C银行。因A公司近期资金紧张,随即以此单向C银行申请办理押汇。C银行考虑虽然托收风险大,但A公司资信状况良好,与其有良好的合作关系,无不良记录,就为A公司办理了出口押汇。同日C银行将此笔款项转到A公司账户,随后A公司便支用了该笔款项。若干日后C银行收到国外提示行电传,声称客户已经承兑,并取走了该套单据。但是,在到期日之后,却迟迟未见该笔款项划转过来。经A公司与C银行协商,由A公司与买方联系,但买方声称已将该笔款项转到银行。等了一段时间后B公司突然来电声称自己破产,已无偿还能力。至此,该笔托收已无收回的可能。C银行随即向A公司追讨,但A公司一直寻找借口,拖欠不还。C银行见A公司无归还的诚意,就将A公司告上法庭,要求A公司履行义务,清偿所欠的银行债务。

在法庭上,A公司则认为自己不具有清偿该笔贷款的义务。理由是自己已将全套单据在C银行办理了质押,已经将全套单据卖给了银行,既然银行买了全套单据,那么银行应该对这套单据负责,自己虽然可以协助银行追讨欠款,但并无代为付款的义务。那么A公司的说法是否正确呢?A公司是否负有归还此笔贷款的义务?

练习题:

1.什么是银行保函,其有什么作用?

2.担保行在保函中承担什么样的责任?

3.什么是独立性保函,其与附属性保函有什么区别?

4.为什么说备用信用证是带有保函性质的信用证?

5.备用信用证与跟单信用证有何异同?

推荐报刊和网络:

1.《金融时报》

2.《中国金融报》

3.《国际金融》

4.国际商会http://www.iccwbo.org

5.中国外汇网http://www.chinaforex.com.cn/

6.汇通天下国际结算网http://www.sinobankers.com

7.汇天国际结算网http://www.10588.com

8.国贸人http://www.guomaoren.com

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