货物的交付与风险转移

一、买卖合同中的风险转移

（一）风险的界定

有学者认为在合同法上,广义的风险是指各种非正常的损失,它既包括因可归责于合同的一方或双方当事人的事由所导致的损失,又包括因不可归责于合同双方当事人的事由所导致的损失;狭义的风险仅指因不可归责于合同双方当事人的事由所带来的非正常损失。也有学者认为广义的风险概念主要包括两个方面:其一是物的风险,即标的物因意外原因而损毁或灭失的风险;其二是债的风险,债的风险又可分为给付风险和对待给付风险。现实中买卖合同中的风险更趋向于将买卖风险划分为商业风险和货物风险两大类。商业上的风险主要包括市场价格走势的估计、对汇率变化的预测,甚至对国家政策的把握以及对交易对手的选择等,甚至买卖双方的违约行为,也可包括在内。这类风险的调整、防范以及风险的损失补偿等,主要由相关法律法规调整,同时,当事人自身主观因素的影响应该由其自己承担相应的后果,而对于风险的防范及损失的补偿,除当事人自身能力外,商业上的保险也能发挥相应的作用。货物的风险,则指在买卖过程中“货物可能遭受的各种意外损失”,包括损坏和灭失。买卖中货物的风险,是买卖中的风险主要方面之一,也是买卖法调整的重要内容之一。而本文所指的风险,正是这种买卖过程中货物的风险。另外,有学者认为货物买卖中的货物风险是指货物可能遭受的各种意外损失,如被窃、火灾、沉船、渗漏、破碎、受潮、发霉以及不属于正常损耗的变质等。对于这个定义，进一步阐述为:在买卖活动中， “风险”一词是指买卖合同订立后，不是由于双方当事人的故意或过失引起的、标的物可能遭受的各种意外损失，如盗窃、火灾、沉船、破碎、渗漏以及不属于正常损耗的腐烂变质等。

（二）买卖合同标的物风险产生的事由

1. 不可抗力

不可抗力是指人不能抗拒的外部力量。我国《民法通则》第一百五十三条和《合同法》第一百一十七条规定:“本法所称‘不可抗力’是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”其中，“不能预见”是立足于人的认识能力，属主观标准；“不能避免并不能克服”是立足于当事人客观的技术水平、防范条件和防范能力，属客观标准。主观标准上的“不能预见”，决定了当事人主观上没有过错；客观标准上的“不能避免并不能克服”，决定了它是发生于当事人意志之外的事件，并且以当事人的能力不能克服它所带来的后果，即合同履行障碍。其中，客观标准是最主要的、决定性的特征。也就是说，在某些情况下，即使能够预见，但只要不能避免并不能克服，仍是不可抗力。

2.意外事件

意外事件是指非因人的故意或过失而偶然发生的事故，如碰撞、触礁、搁浅、污染。意外事件也是外在于当事人事件，它应具备如下条件: （1）意外事件是不可预见的。确定意外事件的不可预见性，一般应以当事人为标准, 即当事人是否在当时的环境下,通过合理的注意能够预见。（2）意外事件是归因于双方当事人以外的原因而发生的,尽管当事人已经尽到了他在当时能够尽到的注意, 或者采取了合理措施, 仍不能避免事故的发生, 从而表明当事人的主观上无过错。（3）意外事件是偶然发生的事件,并不包括第三人的行为。意外事件与特定人的意志无关，对于意外事件造成的损失没有特定的侵害人。若损害能找到具体的侵害人，则不能适用意外事件的相关规定。学界没有将第三人行为纳入意外事件，原因在于意外事件属于法律事实的范畴，第三人的行为不属于法律事实的范畴，故第三人行为虽外在于合同当事人的意志，但不属于意外事件。

3.当事人不可预见的第三人过错

有时标的物毁损、灭失的发生，既非由于不可抗力和意外事件, 也不是由于当事人的过错, 而是由于合同当事人不能预见的第三人的过错所引起的。第三人的过错，包括故意和过失行为。虽是人的行为，但在合同当事人的意志和行为之外，属合同的风险。如果造成标的物的毁损、灭失，则在受损害的合同当事人与该第三人之间发生损害赔偿关系，但在合同双方当事人之间仍然存在风险负担的问题。例如，买卖合同涉及运输的，运输过程中因承运人的过错造成标的物毁损、灭失的，在该承运人与受损害的合同当事人之间发生损害赔偿关系，但标的物的毁损、灭失对合同双方当事人来说，仍属需要承担的风险，尤其在承运人不能赔偿或不能全额赔偿时。意外事件与第三人的过错行为相比，前者涉及的范围比后者大，且前者没有特定的侵害人，而第三人的过错行为中，第三人即为特定的侵害人。

4.货物的自然特性

货物的自然特性，又称货物的固有瑕疵或货物的本质瑕疵，是指使货物天生、自然、正常的那种经一段时间可能导致其变质或损坏的固有性质。这种自然特性是由货物本质所致并且是一种可能性。

（三）风险的负担

1.在国际货物买卖中，货物风险的转移是一个十分重要的问题。在当代大量的货物买卖中，买卖双方义务的完成是不同步的，从缔约到交付往往要经过许多环节，尤其是在有承运人的情况下更为复杂。在这种情况下,风险究竟是由出卖人还是由买受人承担，风险何时转移，就直接涉及双方当事人的利益。因而说，货物的风险转移是一个具有重要实践意义的问题，是国际货物买卖法中的一个中心问题。在国际货物买卖合同中，当事人双方可以事先作出风险转移的明确约定。如果没有这样的约定，法律就应该对这种情况作出合理的规定，做到“定分止争”。有人认为：“买卖法的目的就在于把基于合同关系所产生的各种损失的风险在当事人之间适当分配。”

2.从我国合同法上来说，首先，合同法对风险负担转移原则上采取的是交付主义，即除非法律另有规定或合同规定，标的物毁损、灭失的风险于交付时由卖方转移给买方。若采用的是拟制交付，标的物的风险负担自物权凭证交付给买受人时转移；若采用的是简易交付，标的物风险负担自合同成立时转移。

其次，买方违约致卖方交货迟延的，风险提前转移。但在这种情况下，风险转移给买受人的前提是标的物已经特定化。然后，在途标的物买卖，风险自合同成立时转移。如果在合同成立时标的物已经灭失，则合同因自始不能履行而归于无效，应根据当事人的过错程度决定责任的承担（缔约国是责任）。然后，交货地点不明的，风险自货交承运人时转移。买方受领迟延，风险自买方违约之日起转移。再然后，卖方“按照约定未交付”物权凭证以外的标的物单证和资料的，不影响风险负担的转移。如果卖方“未按照约定交付”物权凭证以外的标的物单证和资料，原则上同样不影响风险负担的转移。但是，如果卖方“未按照约定交付”的是物权凭证，则风险应由卖方负担。最后，卖方瑕疵履行，以致根本违约，买方解除合同的，风险由卖方负担。买方承担标的物风险，不影响其追究卖方的违约责任。

二、风险转移时间界限的三种主张

买卖合同标的物风险转移时间关系到当事人的切身利益，为划分风险责任，国际条约及各国法律均对风险由出卖人转移于买受人的时间作出明确规定。但各国规定并不一致，主要有以下三种情况。

（一）以合同成立的时间为风险转移的时间

除非当事人双方另有约定，特定物的风险在买卖合同成立时转移。这种观点为罗马法和瑞士债务法所接受。

（二）以所有权转移的时间为风险转移的时间

风险随所有权的转移而转移, 即所有权归何方就由何方负担标的物灭失的风险。

（三）以交付时间为风险转移时间

风险随标的物的交付而转移，即交付前风险由出卖人负担，交付后风险由买受人负担。

三、我国对买卖合同风险转移时间的规定评析

我国立法在总结各国经验的基础上，充分考虑了交付转移风险理论的合理性和现实性，合同法基本采用交付转移风险的观点。合同法第一百四十二条规定：“标的物毁损灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或当事人另有约定的除外。”这里的“交付”是仅指转移占有，还是包括转移所有权？学者们意见不一。有的学者认为：“买卖之交付别样于借用、租赁，就在于买卖之交付是所有权的交付。”有的学者认为：“‘交付’的法律含义就应该包括‘转移所有权’的内容，不能将‘交付’仅仅理解为‘转移占有’。从某种意义上讲，‘转移所有权’对于交付的意义会更大于‘转移占有’，因为仅‘转移所有权’而不‘转移占有’可以完成交付，但如果仅‘转移占有’而不‘转移所有权’，出卖人的交付义务就没有履行完毕，买受人对标的物的占有始终只是他主占有，没有达到买卖合同的目的。”

这说明交付与转移所有权是分开的，不存在包含的关系。只不过，因我国一般动产（需进行所有权登记的除外）所有权公示方式为占有。在转移占有标的物的同时所有权亦发生转移。此时，转移占有时间、所有权转移时间、风险转移时间一致。不动产和大多数特殊动产由于所有权转移实行登记制，转移占有时并不发生所有权转移。转移占有时间与风险转移时间一致，不同于所有权转移时间。实务中，无论是动产还是不动产，转移占有中的“占有”应理解为既包括直接占有，也包括间接占有。出卖人交付标的物，既可以是自己履行，也可由代理人代理交付，还可由第三人代为交付。但不论由谁交付，都应按照《合同法》第一百三十八条和第一百三十九条关于交付期限的规定进行交付。

（一）路货买卖风险转移时间

《合同法》第一百四十四条规定，出卖人出卖由承运人运输的在途标的物，除当事人另有约定的以外，毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担。可见，路货买卖若当事人无约定，则标的物风险自合同成立时起转移。笔者认为，立法之所以这样规定是考虑一般路货买卖合同订立时，出卖人即将标的物的有关单证（所有权凭证、提单、仓单等）和保险单交付给买受人。而依《合同法》第一百三十五条的规定，视为出卖人已完成交付任务，依《合同法》第一百四十二条的规定，风险自然同时转移给买受人。这可理解为路货买卖是将合同成立时间视为标的物的交付时间，进而确定风险转移时间。为了更好地解决实践中风险转移问题，笔者认为，我国《合同法》应同时移植公约中的另两项规则为宜，即难以确定风险发生时间及买受人享有保险利益时，货物交付给签发载有运输合同单据的承运人的时间为风险转移给买受人的时间；卖方订立合同时知道货物有瑕疵而故意隐瞒的，风险不发生转移。

（二）特种买卖的风险转移时间

特种买卖是指在成立与效力上具有特殊情形的买卖。我国《合同法》分则规定的有名特种买卖合同有分期付款买卖、凭样品买卖、试用买卖、招投标买卖、拍卖，但对这些有名特种买卖合同和保留所有权买卖、连续供货买卖、回购等无名特种买卖合同的风险转移，合同法没有明确的特别规定。所以，在法律适用方面，法无特殊规定，即从一般规定，应当适用合同法关于买卖合同风险转移的一般规则。

1.如在保留所有权的买卖中，我国合同法虽没有像《美国统一商法典》第二条那样规定“当出卖人仅为确保买受人履行合同义务而保留所有权时，货物从交付时起的风险由买受人承担”，也没有像《意大利民法》第一千五百二十三条那样规定“在保留所有权的分期付款买卖中，买受人自支付最后一期价金时起获得所有权，但是风险自物交付时起移转”，但笔者认为，出卖人先交付作为标的物的动产或不动产，待买受人支付全部价款后，标的物所有权方移转是保留所有权买卖的特点。因此，该种买卖中，买受人为实质上所有人，自标的物交付后，便以自己所有的意思，占有、使用、支配、收益标的物。所以，标的物毁损灭失的风险可在转移占有时移转于买受人，转移占有标的物时间为风险转移时间，适用交付原则。

2.另在分期付款买卖合同中，学者史尚宽认为，标的物的交付须使买受人取得直接占有，此情形下，标的物的风险始移转于买受人。基于事实上的管领利于风险的回避及公平原则考虑，笔者同意此观点。当然，适用交付的风险转移原则，特种买卖合同性质不允许的除外。

拍卖合同

实务中，拍卖标的物往往会发生标的物由委托人转移给拍卖人，再由拍卖人转移给买受人两次交付。如果采用交付主义，会使并不享受标的物实际权益的拍卖人在占有拍卖物期间承担风险，有悖公平。史尚宽先生就认为，拍卖不动产自取得所有权之日起，危险由买受人负担。笔者同意此观点。认为对拍卖过程中的风险转移采用所有人主义，即拍卖标的物的风险随其所有权的转移而转移，落槌时间为风险转移时间为宜。也就是说，被拍卖的标的物所发生的风险在所有权转移给买受人之前由委托人承担，转移给买受人后，由买受人承担。

试用买卖合同

在试用期间买受人不认可标的物的，试用买卖合同不生效，标的物的所有权只有在买受人认可后才转移。如果在试用期间，标的物因不可归责于双方当事人的事由而毁损灭失的，那么该风险由谁承担呢？在瑞士法上，根据其《债务法》第一百八十五条第三款的规定，因标的物交付后、买受人承认前，其所有权并未移转，因此其风险仍归出卖人负担。