劳动合同管理中的法律法规问题

时间：2022-10-31 理论教育版权反馈

【摘要】：当劳动纠纷发生时，合同是最有力的证据。固定期限劳动合同是指明确约定合同终止时间的合同。个人劳动合同是单个劳动者与用人单位签订的劳动合同。而其他劳动合同的协商过程中发生争议只能由当事人协商解决。用人单位和劳动者应当在平等自愿、协商一致的基础上签订劳动合同，而且劳动合同的内容必须遵守法律、行政法规的规定。

第三节　劳动合同管理中的法律法规问题

当员工进入企业时，首先要签订劳动合同。劳动合同一方面约束员工的行为，另一方面也约束企业的行为。当劳动纠纷发生时，合同是最有力的证据。很多人力资源管理的法律法规都与劳动合同的内容、签订和解除有关。

一、劳动合同的概述及类别

(一)劳动合同的概念

劳动合同是劳动者和用人单位之间确立、变更和终止劳动权利和义务的协议。我国《劳动法》明确规定:“建立劳动关系应当签订劳动合同”。劳动合同是双方劳动关系建立的最直接、最客观的书面证据，也是在发生劳动纠纷时解决问题的主要依据。企业和用人单位都应该重视书面合同，因为一份合法完善的合同一方面是保护劳动者的有效手段，另一方面也是为用人单位节省成本的好保障。因为长远来看，一份好的劳动合同一方面会使职工有工作安全感和较高的工作满意度，具有一定激励作用，可能大大提高工作效率和效果;另一方面也能吸引更多的人才。

(二)劳动合同的分类

1.按期限划分，可分为固定期限劳动合同和无固定期限劳动合同，另外还有以完成一定的工作为期限的劳动合同

固定期限劳动合同是指明确约定合同终止时间的合同。固定期限的劳动合同又分为长期和短期两种。无固定期限劳动合同是指没有明确规定合同终止日期的合同。以完成一定的工作任务为期限的劳动合同在本质上属于定期劳动合同，不过完成一定的工作任务为期限具有一定的不确定性。按照平等自愿、协商一致的原则，用人单位和劳动者只要达成一致，无论是初次就业，还是固定工转制的，都可以签订无固定期限劳动合同。另外，根据《劳动合同法》规定:劳动者在该用人单位连续工作满十年的，用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的，连续订立两次固定期限劳动合同，且劳动者没有《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形的，当事人双方同意延续劳动合同时，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限劳动合同。无固定期限劳动合同并不意味着就是“铁饭碗”，其正确含义是用人单位只有在具备合同约定终止条件或法定解除条件时，才能解除合同，否则要依法给予劳动者相应的经济补偿。

2.按照签订方劳动者人数划分，可以分为个人劳动合同和集体劳动合同

个人劳动合同是单个劳动者与用人单位签订的劳动合同。集体劳动合同是指用人单位与本单位职工根据法律、法规、规章的规定，就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、职业培训、保险福利等事项，通过集体协商签订的书面协议。集体合同与个人合同有所不同:

(1)目的不同。实行集体合同的目的是为了维护劳动者整体的合法权益，调整和改善劳动关系;个人劳动合同的目的是利用合同制度实现和保护当事人的权利和义务。

(2)主体不同。签订集体合同由工会代表职工与企业签订;没有建立工会的企业，由职工推举的代表与企业签订。

(3)期限不同。集体合同或专项集体合同期限一般为1年至3年，期满或双方约定的终止条件出现，即行终止。

(4)法律效率不同。用人单位与员工个人签订的劳动合同约定的劳动条件和劳动报酬等标准，不得低于集体合同或专项集体合同的规定。

(5)争议处理方法不同。集体合同在协商过程中发生争议，劳动保障行政部门应当组织同级工会和企业组织等三方面人员，共同协商处理集体协商争议。而其他劳动合同的协商过程中发生争议只能由当事人协商解决。

3.按劳动关系模式划分，可分为典型劳动合同和非典型劳动合同

典型劳动合同是针对一般劳动形态所签订的合同;非典型劳动合同是相对于典型劳动合同而言的，主要包括部分工时劳动、家内劳动、外包以及派遣劳动等工作形态。非典型劳动是缓解就业压力、解决贫困的一条现实途径。我国《劳动合同法》规定了两类非典型劳动关系:劳务派遣和非全日制用工。

二、劳动合同的订立

(一)劳动合同订立的原则

用人单位和劳动者应当在平等自愿、协商一致的基础上签订劳动合同，而且劳动合同的内容必须遵守法律、行政法规的规定。订立劳动合同的原则有:

1.合法原则

劳动合同不得违反法律法规的规定，这个依法订立包括主体合法、目的和内容合法、程序合法和形式合法。

2.公平原则

公平原则是指劳动合同的内容应当公平、合理。即在符合法律规定的前提下，劳动合同双方公正、合理地确立双方的权利和义务。公平原则是社会公德的体现，将公平原则作为劳动合同订立的原则，可以防止用人单位滥用优势地位，损害劳动者的权利。

3.平等自愿，协商一致原则

平等是自愿的前提、基础，自愿是平等的体现。而协商一致是指合同双方当事人对所发生的一切分歧要充分地协商，在双方意思一致的基础上，再签订劳动合同。

4.诚实信用原则

订立合同时，双方不得有欺诈行为。双方都不得隐瞒真实情况。现实中，常常有劳动者提供假文凭或假就业经历，或者用人单位隐瞒真实的工作条件，这都是违背诚实信用原则。

(二)主体资格

从法学理论上讲，签订合同的当事人具有合同主体资格是合同生效的必要条件。用人单位与之签订劳动合同的劳动者必须是具有劳动权利能力和劳动行为的公民。自然人要成为合格的劳动者，具备签订劳动合同的主体资格，应当满足下列条件:

1.年龄条件

我国劳动法规定，禁止用人单位招用未满16周岁的未成年人。该项规定也不是完全绝对的，因为有些行业是根据人的身体发育周期来培养技能的，如体操行业需要从年幼时培养。因此针对此类情况，国家规定:文艺、体育和特种工艺单位可以招用未满16周岁的公民为文艺工作者、运动员和艺徒，但必须经县级以上劳动保障行政部门批准，并保障未成年劳动者接受义务教育的权利。未履行法律规定的审批过程手续，任何单位不得与未满16周岁的公民发生劳动关系。

2.有劳动能力

劳动者进行劳动，不像其他活动，如民事活动、经济活动等可以由他人代替进行，因为劳动能力是存在于劳动者的机体内，释放劳动能力也只能由劳动者亲自进行，因此要求劳动者必须具备劳动能力。对有无劳动能力的衡量是以劳动者是否具备所从事的职业必需的健康条件为依据，如患有传染病的人不能从事餐饮业。用人单位一般在招用劳动者时，需要对劳动者的身体进行健康检查，以证实劳动者的身体状况符合职业要求。

3.行为自由

有劳动能力的公民，还需要具有行为自由，才能以自己的行为去参加劳动。被依法剥夺人身自由的公民，如被劳动教养、被判处有期徒刑的人，不应与用人单位建立劳动合同关系。

(三)订立的程序

劳动合同订立的一般程序是:提议、协商和签约。

1.提议

在签订劳动合同前，劳动者或用人方提出签订劳动合同的建议，称为要约，如用人方通过招工简章、招聘会等渠道提出招聘要求，另一方接受建议并表示完全同意，称为承诺。一般由用人方提出和起草合同草案，提供协商的文本。

2.协商

双方对签订劳动合同的内容进行认真磋商，包括工作任务、劳动报酬等的内容。协商的内容必须做到明示、清楚、具体、可行，充分表达双方的意愿和要求，经过讨价还价，最后达成一致意见。

3.签约

在双方确认没有分歧以后，劳动合同由双方分别签字或盖章，并加盖用人单位印章。

上面讲的是劳动合同订立的一般程序，根据劳动合同不同，具体细节也会有所不同，以集体劳动合同为例，如图2－2所示:

图2－2　集体劳动合同订立流程图

《劳动合同法》实施以后，企业的一些错误观念和认识需要转变。例如，以前很多企业认为试用期不用签合同，但是根据《劳动合同法》的规定，只要建立劳动关系，就必须签订劳动合同，一个月内法律予以宽容，但是超过一个月仍不与员工签订合同的，从第二个月开始就要付双倍工资给员工。对于特殊情况，如有的员工因为各种原因不愿意马上签劳动合同，对于这种情况，企业应当在录用前明确表示，不签订劳动合同就不予录用，或者在规章制度中明确，入职一个月后必须签订劳动合同，如不签订视为违纪或者不符合录用条件，以防陷入法律纠纷。

三、劳动合同内容

企业与员工之间的关系主要是靠劳动合同来体现、维系和约束的，所以劳动合同内容的完善与否直接关系到企业和员工双方的权利是否能得到保护。

(一)劳动合同法的适用范围

2008年1月1日起施行的《劳动合同法》适用于中华人民共和国境内除中国香港、中国澳门和中国台湾之外的所有地区。具体适用范围包括中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织。排除在外的有:(1)国家机关与公务员之间的关系;(2)事业单位和社会团体参照公务员法管理的工作人员之间的关系。

(二)劳动合同中应该明确的内容

劳动合同中有一些条款是必备的，除此之外用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。下面，我们分别进行介绍:

1.必备条款

根据《劳动合同法》第十七条规定，以下九项内容是必备的:

(1)用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人。

(2)劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码。

(3)劳动合同期限。

(4)工作内容和工作地点。

(5)工作时间和休息休假。

(6)劳动报酬。

(7)社会保险。

(8)劳动保护、劳动条件和职业危害保护。

(9)法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。

下面，介绍其中的主要内容。

劳动合同期限。劳动合同期限决定了劳动者在用人单位服务的时间长短，按期限可以分为:固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同以及以完成一定的工作为期限的劳动合同。根据工种的不同，期限是不同的，从而会影响签订合同的种类。例如，从事矿山井下以及在其他有害身体健康的工种、岗位工作的农民工，合同期限最长不超过八年，不宜签订无固定期限劳动合同。

工作内容和工作地点。工作内容是劳动法律关系所指向的具体对象，确定劳动者在用人单位究竟从事什么样的工作。劳动是一个不断变化的、连续的过程，这决定了很多工作内容在签订时无法有精确的界定，但工作内容的变更必须双方协商一致，书面记载。工作地点是《劳动合同法》增加的内容，目的就是为了防止现实实践中一些企业随意变更劳动者工作地点，损害劳动者合法权益的行为。在约定工作地点时要考虑到用工过程中工作指令以及内容调整的方便性，在措辞上需要适当的弹性但又不能过于笼统。

工作时间和休息休假。目前我国采用的是三种工时制度，标准工时制、不定时工作制以及综合计算工时工作制。标准工时制是我国目前实行的每日工作8小时，每周工作40小时。不定时工作制是针对因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，无法按标准工作时间衡量或需要机动作业的员工所采取的一种特殊工时制度。综合计算工时工作制则是以月、季或年为周期，综合计算工作时间的一种工时制度，但总实际工作时间不能超过总法定标准工作时间，三者的比较如表2－1所示:

表2－1　　标准工时制、不定时工作制和综合计算工时工作制的比较

休息休假是法律赋予劳动者的权利，受到法律的保护。我国规定的相关假期包括法定节假日、带薪年休假、婚假、产假、丧假、探亲假等，《劳动法》及《劳动合同法》都有规定，用人单位应按照法律规定严格实施。

阅读材料

根据原劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》的规定，企业对符合下列条件之一的职工，可以实行不定时工作制:

(1)企业中的高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员和其他因工作无法按标准工作时间衡量的职工。

(2)企业中的长途运输人员、出租汽车司机和铁路、港口、仓库的部分装卸人员以及因工作性质特殊，需机动作业的职工。

(3)其他因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，适合实行不定时工作制的职工。

企业对符合下列条件之一的职工，可实行综合计算工时工作制，即分别以周、月、季、年等为周期，综合计算工作时间，但其平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相同。

(1)交通、铁路、邮电、水运、航空、渔业等行业中因工作性质特殊，需连续作业的职工。

(2)地质及资源勘探、建筑、制盐、制糖、旅游等受季节和自然条件限制的行业的部分职工。

(3)其他适合实行综合计算工时工作制的职工。

劳动报酬。劳动报酬是用人单位根据劳动者的劳动岗位、技能及工作数量、质量，以货币形式支付给劳动者的工资以及其他货币性福利待遇。从法律的角度来说，企业一定要及时足额发放工资，而且要遵守各地方有关工资的法律法规，劳动合同中约定的工资标准不得低于当地的最低工资标准。

社会保险。即我们经常提到的“五险一金”，“五险”即养老保险、医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险，“一金”是指住房公积金。

劳动保护、劳动条件和职业危害保护。指的是劳动合同中约定的用人单位为劳动者所从事的劳动必须提供的生产、工作条件和劳动安全卫生保护措施。包括劳动场所和劳动设备、劳动安全卫生设施、劳动防护用品等。这方面的条款很多，覆盖面也很广，而且大部分为国家强制规定，用人单位在设计合同时必须特别注意，要严格参照国家有关法律法规。

通过对比《劳动法》和《劳动合同法》可以发现，《劳动合同法》取消了一些必备条款，如劳动纪律条款、劳动合同终止的条件条款、违反劳动合同的责任条款。

没有法定必备条款的劳动合同是否无效?

劳动合同部分必备条款的缺失，不会影响劳动合同的整体效力，对缺失的部分，没有合同约定的，可按照有关法律规定执行。但因为劳动合同不具备必备条款给劳动者造成损害的，用人单位应当承担赔偿责任。

2.约定条款

劳动合同除了前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者还可以约定试用期、培训、保守秘密以及竞业限制、离职交接、损害赔偿、补充保险和福利待遇等其他事项，即约定条款。

(1)试用期。现实中，一些企业滥用试用期，任意约定或延长试用期，《劳动合同法》在试用期问题上做了重大改变以保护劳动者的利益。《劳动合同法》规定:劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过两个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。另外，还要分清楚试用期、学徒期和见习期这三个概念，三者的比较如表2－2所示:

表2－2　　试用期、学徒期与见习期的比较

试用期方面，有一些注意事项:

①同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。即使换了岗位，只要还是这个单位，就不能再约定试用期。

②根据《劳动法》的规定，用人单位不能单独约定试用期合同，否则该期限将被认定为劳动合同期限，视为用人单位放弃试用期。

③在试用期内用人单位解除劳动合同的，要拿出确凿的证据证明劳动者是不合格的，而且要在试用期内提出解除劳动合同。一旦过了试用期，即使有充分证据证明员工不符合录用条件，也不能再依据《劳动法》赋予用人单位在试用期辞退员工的权利再来辞退员工了。

(2)培训。根据国家的相关法律规定，用人单位必须按照本单位工资总额的一定比例提取培训费用，用于对劳动者的职业培训，这部分培训费用不能作为与劳动者约定服务期的条件。但是单位除了按照国家规定提取的员工培训以外，还可以与劳动者约定专门花费较高数额的钱去做定向专业培训，这种情况下用人单位就可以与劳动者约定服务期。

(3)保守秘密及竞业限制。商业秘密是指不为公众所熟悉，能为用人单位带来经济利益，具有实用性并经用人单位采取保密措施的技术信息和经营信息。用人单位有保护自己的商业秘密不泄露的权利，所以用人单位可以在劳动合同中直接约定保密条款，也可单独签订保密协议。实际操作中，用人单位一般会在订立保密协议的同时与劳动者约定竞业限制条款。但是，竞业限制与保密协议是两个不同的法律概念。竞业限制是指用人单位与劳动者约定在解除或终止劳动合同后一定期限内，劳动者不得到与本单位生产或经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位任职，或者自己开业生产或经营同类产品。总体而言，竞业限制是保密的手段，保密是竞业限制的目的。而且，无论是保密条款或者保密协议还有竞业限制条款，都要遵循公平合理、诚实信用的原则。

需要特别指出的是，必备条款以及约定条款一定要符合《劳动合同法》的原则，即合法性、公正性、平等自愿、协商一致以及诚实信用原则。合同中的约定既不得免除用人单位的法律责任和权利，也不得排除劳动者的权利。

劳动合同一旦成立，就必须全面履行。因为劳动合同一经依法订立，立即具有法律效力，用人单位和劳动者都应当切实全面履行。这里的全面履行首先指的是亲自履行，即用人单位和劳动者都必须亲自履行劳动合同，劳动者不得将应由自己完成的工作交由第三方承担，用人单位也不得将应由自己对劳动者承担的义务转嫁给其他第三方;第二，全面履行指的是劳动合同的双方要按照劳动合同上约定的内容全部履行自己的义务，劳动合同任何条款的不履行以及不适当履行，在没有免责事由的情况下，都要承担相应的法律责任。

四、劳动合同的变更

劳动合同的变更指的是履行劳动合同过程中由于情况发生变化，经双方当事人协商一致，可以对劳动合同部分条款进行修改、补充，劳动合同的未变更部分继续有效。

案例2－2

合同期内用人单位可以变更劳动者的工作岗位吗?

2007年，小张与某公司签订了为期3年的劳动合同，担任销售部经理。2008年时公司通知小张由于公司的销售政策有变，要调动小张去生产车间当领班，可是小张认为岗位及待遇都变了，等于变相降薪，损害了自己的利益。公司认为劳动合同中已明确约定应当服从用人单位的安排，所以自己没有错。

(资料来源: www.110.com，110法律咨询网)

案例分析:公司在劳动合同中约定的必须服从用人单位安排的条款本身就违反了劳动合同法，公司未与小张协商就强行变更小张的工作岗位，也违反了劳动合同变更的程序。

《劳动合同法》第三章专门规定了劳动合同的变更，“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。”

劳动合同的变更、解除往往与企业对员工的绩效管理有着密切关系。很多情况下，劳动合同的变更、解除都与劳动者的绩效考核结果的好坏有联系。在人力资源管理中，企业应当把合适的人配置到合适的岗位上去，并通过绩效考评和薪酬管理等手段进行管理和激励，使其发挥最佳的水平，帮助企业达成目标。所以，为了使劳动合同变更或解除有效、合法地顺利进行，企业应保证自身考核和薪酬制度的有效性和可靠性。

五、劳务派遣和非全日制用工

1.劳务派遣

劳务派遣是一种特殊的雇佣形式，最主要的特征就是“雇佣”和“使用”的分离。它是派遣机构和劳动者签订劳动合同，并根据其与要派企业的协议，将劳动者派遣到要派单位工作并受到要派单位管理与指挥，其工资、福利、社会保险费等项待遇由要派单位提供、由派遣机构履行劳动报酬和社会保险的支付及缴纳登记等义务，要派单位向派遣机构支付服务费的一种涉及三方的劳动合同关系。劳务派遣分为登录型派遣和雇佣型派遣，这两者之间的区别就在于派遣劳动者与派遣机构是否存在劳动关系。雇佣型派遣是不论派遣劳动者被派遣与否，派遣单位都有义务向劳动者支付工资。而我国《劳动合同法》也明确规定雇佣型劳务派遣是我国法律承认的唯一合法的劳务派遣形式。

劳务派遣合同体系一般由三个层次的合同构成:劳务派遣协议、劳动合同、用工合同。劳务派遣协议是派遣机构与要派单位签订的协议，劳动合同是受派员工与派遣机构签订的，而用工合同是受派员工与要派企业签订的。

劳务派遣中最重要的两个问题就是雇主的确定和雇主之间责任的分配。《劳动合同法》出台以前，经常出现劳务派遣中的劳动关系不明确，用人单位钻法律漏洞以避免给劳动者付保险费用等现象。《劳动合同法》规范了劳务派遣关系，将雇主的责任能力和劳动关系的雇主联系了起来，有效保护劳动者的基本权利。具体操作包括严格禁止系统内派遣，即用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者;派遣劳动者与用工单位员工同工同酬;只承认雇佣型劳务派遣，即由派遣机构对劳动者依法承担劳动法上由用人单位承担的全部义务等。

案例2－3

徐延格肯德基案

山东农民工徐延格自1995年2月29日起开始在北京肯德基有限公司打工，具体工作是搬货、理货。2004年5月，肯德基在仓储办公室的墙上贴了一张公告，内容为仓储员工要与时代桥公司签订一份劳动合同，如果不与时代桥公司签订劳动合同将被肯德基辞退。2004年5月20日，在肯德基的要求下，徐延格与时代桥公司签订一份劳动合同。徐延格与时代桥公司虽然签订了劳动合同，但是徐延格仍然在肯德基处工作。

2005年10月12日，肯德基以违反劳动纪律和操作规程为由将徐延格退回时代桥公司。10月12日时代桥公司与徐延格解除劳动关系。

徐延格认为自己在肯德基连续工作11年，应当是肯德基的员工，即使解除劳动合同，肯德基也应当按11年工龄支付经济补偿金。肯德基认为徐延格是时代桥公司派遣的员工，与肯德基没有劳动关系，不同意支付任何补偿。

(资料来源: www.china.com.cn，中国网)