代理的概念和法律特征

第一节　代理的概念和法律特征

一、代理的概念

根据《民法通则》第63条的规定：代理指“代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任”。

代理是一项法律制度，同时又是一种民事法律关系。作为一项法律制度，代理是指代理人在代理权限范围内以被代理人的名义与第三人进行表意行为（法律行为），该表意行为（法律行为）的法律后果直接由被代理人承担。作为一项法律关系，代理关系具有与其他法律关系不同的特点。代理关系发生在三方面当事人之间，并且每一方当事人都与另外两方当事人存在法律上的关系。在代理关系中，其民事法律行为由他人代为实施的一方为被代理人，又称本人；以被代理人的名义实施代理行为的一方为代理人；代理人与之进行法律行为的相对方为相对人，也称第三人。在代理人与被代理人之间通常是委托授权关系，也称代理之内部关系；在代理人与相对人之间是为代理行为关系，所称的表意行为或民事法律行为是在他们之间进行，也称代理之外部关系；在被代理人与相对人之间是法律行为后果的承受关系，代理行为所产生的法律后果直接在他们之间发生，这也称代理之外部关系。

二、代理的法律特征

（一）代理人以被代理人的名义实施表意行为（民事法律行为）

代理人在为代理行为时，不论是对他人为意思表示还是受领他人的意思表示，都是以被代理人的名义进行。由于代理的发生是基于被代理人的需要，代理行为的后果是由被代理人承担，因此，代理人为代理行为时，并不是以其自己的名义而是以被代理人的名义进行。对于相对人而言，以谁的名义意味着该行为的后果由谁来承担。相对人更在意的是名义人是谁，而不是行为人或者代理人是谁。以被代理人的名义是代理行为与其他类似行为区别之所在，如行纪行为，虽同样是受人之托替人办事，但受托人（行纪人）是以自己的名义从事受托行为并承担该行为的后果。

（二）代理人进行的代理行为是一种表意行为

我国《民法通则》规定的代理主要适用于民事法律行为，民事法律行为以意思表示为必备要素，因此，代理行为是一种表意行为。代理人在为代理行为时，或者向相对人进行意思表示，或者对相对人的意思表示作出同意或者拒绝的表示。表意行为是具有法律意义的行为。所谓有法律意义的行为，是指能够产生法律后果的行为，包括民事法律行为和其他具有法律意义的行为。其中民事法律行为是最主要、最常见的代理行为，如代理订立合同的行为。代理行为虽主要是民事法律行为但不限于民事法律行为，其他有法律意义的行为也是代理的内容之一，如代理进行法人登记、代理申请商标注册、代理进行专利申请等。代为进行不具有法律意义的行为，不是民法上的代理行为，如代为请假、代为通知等。

（三）代理人在授权范围内独立为意思表示（民事法律行为）

代理人在授权范围内独立为意思表示（民事法律行为），这一表述包含两层意思：一是代理人实施代理行为以被代理人的授权或者法律的规定为依据，代理人的行为不能超出授权范围。代理人只就授权范围受约束，被代理人也只就授权范围内的行为承担后果。超出授权范围的行为，被代理人可以拒绝承担后果。二是代理人在授权范围内得独立地进行意思表示而不受被代理人指使，代理人只就授权范围受约束，而不对行为的方式受约束。代理人在为代理行为时其意志是自由的、独立的。代理的这一特征有别于传达、居间等类似行为，居间、传达表达的是他人的意思。

（四）代理行为的法律后果直接由被代理人承担

由于代理人是以被代理人的名义并且在被代理人的授权范围内实施代理行为，因此，代理人在代理权限范围内所实施的行为，视为被代理人的行为，由被代理人直接承担该行为的法律后果。此与同样是受人之托替人办事的行纪不同，由于行纪是受托人以自己的名义替人办事，行为的结果首先是由受托承担，然后转移给委托人。

三、代理制度与类似制度的区别

（一）代理与代表的区别

在民法上所称的代表主要指法人代表，即将某自然人的行为直接视为法人机关的行为。代理人与法人代表的区别主要表现在以下几个方面。

1．法律地位不同

法人代表人虽由自然人担任，但作为自然人的法人代表人的人格被法人人格所吸收。自然人在以法人代表的名义为行为时，其本人的自然人人格不再体现；而代理人以被代理人名义进行代理行为时，其本人的人格依然存在，仍然是一独立的民事主体。代理人的行为超越授权范围而没有取得被代理人追认的，得自行承担该行为的后果，足以说明在代理中代理人本人的人格仍然存在。

2．法律后果归属的依据不同

法人代表人的行为直接被视为是法人的行为，是同一个行为主体，因此，该行为的后果自然应该由法人承担；而在代理关系中，行为由代理人进行，行为的后果则由被代理人承担，行为人和责任人分离。代理的行为主体与代理行为法律后果承受的责任主体是两个不同的主体，代理行为的后果之所以由被代理人承担是代理制度设计的结果。

3．实施行为的范围不同

代理行为限于表意行为，并且受制于被代理人的授权范围，只能为授权范围内的行为，超出授权范围的行为，被代理人可以拒绝承担后果；而法人代表人的行为直接被视为是法人的行为，不存在授权范围的问题，代表人的行为可以是一切主体可为的行为，除法律行为以外，还可以是侵权行为、实事行为、行政行为等其他行为。

（二）代理与行纪的区别

行纪指受托人以自己的名义为委托人实施法律行为，并将行为之后果转移于委托人的法律制度。代理与行纪虽都是受人之托替人办事，都是发生在三方面当事人之间的关系，但三方当事人之间的关系与代理不同。其中，委托人与受托人（行纪）之间是一种委托关系，受托人（行纪）与相对人之间是为法律行为之关系，交易是在受托人（行纪）与相对人之间进行的，并且该交易行为的后果也是由行纪承担，然后由行纪转移给委托人，委托人与相对人之间不发生任何关系。

由于行纪是一种营业性行为，以赢利为目的，须经依法登记方能取得主体资格和营业资格，行纪行为适用于商业领域，是有偿行为；而代理是为特定人提供法律服务的一项制度，在主体资格上不受限制，亦无从业资格的限制，可以有偿，也可以无偿。

四、代理制度的萌生及其价值

罗马法时代并无代理制度，虽有家子或奴隶以家长的名义或恩主的名义从业的，但因其本身没有主体资格，因此，该行为被视为是家长的行为，是家长手足的延长而不是意志的延长。

早期罗马法奉行“债只能自为”的原则，即债只能在行为人之间发生。在商业领域罗马法更是严格奉行“任何人之所为，均是为其自己所为”的原则。在这种思想指导下，不仅直接代理不可能发生，间接代理亦不可能发生。另外，早期罗马法限制债的转移，客观上亦产生不了间接代理制度。

首先出现类似代理萌芽的是在监护领域。罗马人承认监护人或者保佐人得为欠缺行为能力人建立债权债务关系，此被后世称为法定代理的雏形。以后在商事领域出现了一些特殊制度，在一定程度上突破了“债只能自为”的观念。

中世纪后，由于贸易往来的增多，间接代理首先在实务中被广泛使用，但直接代理还是被禁止。间接代理中含有罗马人后期的债的思想，即行为的结果，只有经债权让与或债务承担，才能由行为人转移给本人，此被称为债权转移说。但直接代理是在十七八世纪后的产物。

代理制度的发生、发展是现实生活需要的产物。首先在监护领域，代理制度弥补了因被监护人行为能力不足而无法进行与其有关的法律行为的缺陷。在其他领域，尤其是商业领域，与社会的分工和商业活动的专业化要求的提高有关，代理制度由此用来弥补因社会分工，交易发达而显现出的个人时空活动的有限性和专业能力不足的缺陷。对被代理人而言，很多商人对自己尚不熟悉的领域或者自己不易到达的地域，通过代理制度，由代理人代为进行同样可以实现自己的意志，这样可以使自己的意志通过他人的行为得以延长；对代理人而言，由于代理行为的后果并非由其承担，代理人可以将某些代理行为专业化，尤其是某些商事代理可以将其作为职业来操作，并由此产生商事代理行业。

五、代理的适用范围

代理适用于民事法律行为以及其他有法律意义的行为，但并不是所有的法律行为或者其他行为都适用代理。根据法律规定可以适用代理的情形主要有：（1）各种民事法律行为，法律规定必须由当事人亲自进行的除外；（2）其他具有法律意义的表意行为，如意思表示的接受或拒绝；（3）司法、行政行为，如诉讼代理；商标注册代理、专利申请代理、法人登记代理等。

下列行为不适用代理：

（1）在民法上具有身份意义的行为，如结婚、离婚、收养的建立或者解除等行为不能代理。身份行为对当事人意义重大，根据法律规定这类行为必须由当事人亲自进行。

（2）具有严格人身属性的行为不能代理，如订立遗嘱、继承的放弃等。订立遗嘱、放弃继承虽为意思表示，但这类意思表示对相关的当事人意义重大，必须由当事人亲自为之，不能代理。

（3）事实行为。事实行为虽可以发生法律后果，但事实行为不需要有行为人的意思表示，因此，不同于表意行为。事实行为是根据行为本身产生法律规定的后果，而不问行为人的意思如何。而代理行为必须是表意行为，因此，事实行为无法适用代理。

（4）违法行为。代理制度的目的是为了帮助无行为能力人、限制行为能力人以及有完全行为能力人在实施民事法律行为时的需要，是一项法律制度，违法行为不能适用，受人指使的违法行为仍然由行为人承担行为后果。

（5）其他当事人约定或者行为的性质决定了必须由本人亲自进行的行为，不适用代理。