新新过失论(危惧感说)

三、新新过失论(危惧感说)

新过失论以具体的结果预见可能性作为行为人采取措施避免结果发生义务的前提，如果没有预见可能性，就没有避免结果发生的义务。但在科技文明日益发达的今天，许多危害都是在未知的状态下发生的，诸如企业灾害、食品公害、医药事故等。对于这类事故，依照新旧过失理论，如果行为人在具体危害结果发生时没有预见可能性，就不具有避免结果义务，行为人也不应该承担责任。但如果就此不追究行为人的责任，则不利于保护社会安全与广大市民的生命、健康和财产。在这样的理论背景下，日本学者藤木英雄教授和板仓宏教授认为，行为人在从事高度危险事业时，应积极探知未知的危险，并预测该未知危险发生的可能性，而事先采取避免该危险发生的措施。即使行为人在行为当时对于危险的结果发生没有预见可能性，行为人也因未尽危险避免义务而就该结果发生承担过失责任。“危惧感说是新旧过失论无法对其具有抽象的结果预见可能性之行为课以罚则而产生。其特征有三:其一，预见可能性。以具有危惧感形态之预见可能性为己足，与关于具体的因果关系进行之预见可能性有别，重在处理药害、食品公害、医疗事故、企业灾害等新过失事故类型及随新科技之应用而生新型事故。其二，结果避免义务。在新过失论，以行为当时之具体的事情为其基础，个别的决定课加害者为防止事故，宜为何种程度之负担;而危惧感说，则以此预见可能性，系据以为合理的命其负担结果之防止之程度，故结果避免义务，以抽象的，一般的为己足，预见可能性，亦为抽象的，一般的，虽不能特定其发生何种事故;但既其预见可能性，仍应具有无视决无某种危险之程度的危惧感。其三，现行刑法，对因企业灾害、公害而生死伤之结果，仍以个人责任为原则。故在实际业务上致死伤罪，均无从追究组织本身之责任。唯灾害之发生，有属于事故型者，有属构造型者。事故之灾害，系单纯由作业人所引起，应由个人负个人责任固无问题;构造型之灾害，由企业之构造、设备未完善或由于管理训练欠佳、疏忽所致，因之企业灾害，其责任为谁，应从企业本身加以检讨，应就何人负有使其适切动作之责任者，论其个人责任。”^[25]

危惧感说由于将预见可能性予以抽象化，因此遭到了不少学者的批评。学者们认为，此说以危惧感、不安感放宽预见可能性之程度，扩大过失犯处罚范围，将有可能导致结果责任或绝对责任的危险;同时，危惧感、不安感本身极具暧昧，难以根据科学罚则、经验罚则予以合理地界定。另外，以未知的危险来追究企业组织者的个人责任，超越了罪刑法定主义及个人责任原则的原理，有侵害人权之虞。对此批评，支持危惧感说的学者认为，“危惧感说虽将不安或危惧作为注意义务的前提内容，但仍非毫无标准，且其亦主张行为人应采取全力为排除此种不安或危惧之适当措施，即以不安或危惧心理为基础，以排除不安或危惧之适当措置为要件，实不能谓其非为具体之标准。^[26]”也就是说，行为人该项结果避免措施的内容，仍应以加害人行为当时所处的具体状况，个别地予以决定，而以预想危险发生的几率与重大性、原因危险行为的目的性与社会效应，以及危险措施的有效性、被害人的防止危险能力等因素，作为协助判断过失责任的依据^[27]。藤木英雄认为:“对于依据发生当时之科学技术的水准，完全认定为不能预测的样态之事故，追问责任一制，在表面上观之，似系对于不可抗力，课以绝对的责任，并且不当的压抑在社会上有益的生活活动者。然而，在此等生活活动中，在某种意义上，当然附随未知之危险。关于此种伴随未知之危险之行为，经过许多安全性试验后，可以肯定其中社会生活上实用化。在大体上，纵令确认为安全，然而，由于介入预测外之因子而发生重大的危害之情形，亦甚多。同时，如认为由于介入预测外之因子而发生之事故，依据比较平均平易的手段而可能回避之情形，亦不少时，则依据仅少的预防措施而可予防止的范围之危险，即在于可能回避之范围内;在此种情形下，纵令对于行为者追问责任，亦不得使行为者负担结果责任。关于作为过失犯的前提之结果预见可能性，亦应自如此之观点，采取与从前的过失理论相异的把握方法。纵系可以谓在具体上可能发生的事故之样态，事前完全在于未知之数，且在以具体的因果关系系为认识对象而论事之限度上，并无期待可能性之情形，然如系事先采取某种防止结果之措置，即可有效的防止其发生，则若在现实上具有发生危险之危惧，则命令行为者采取此防止措置一事，即属合理。”^[28]因此，危惧感说并非仅是关于放宽预见可能性概念的理论，更基本的是涉及过失犯整体构造的理论。它认为过失的核心在于违反结果回避义务，预见可能性只不过是担负次要的角色而已。故在该理论中，行为人是否采取了回避结果发生的措施才具有重要的意义，至于预见可能性则不重要。根据该理论，过失犯的核心在于行为无价值，过失犯责任的追究，以行为人对于结果的发生具有危惧感意义下的预见可能为己足^[29]。另外，组织体犯罪已经成为现代社会的一种突出犯罪现象，同时，由于科技的发展，带有危险性活动的增加，许多社会活动对于危险结果的发生都具有潜在性，如果以新旧过失理论确立的具体的预见可能性为标准，则不可能对行为人课以过失责任。如此以来，就会侵犯被害人的合法权益。法律作为社会正义的维护者，不仅要保护犯罪人，更不能忽略被害人的保障，如果以具体预见可能性为理由而否定组织犯罪者的责任，则对于社会一般的合法权益造成莫大的损害。因此，危惧感说对于组织体所造成的灾害责任的认定，具有很大助益。

旧过失论以结果无价值作为理论的依据，对于传统农业社会简单因果关系的认定具有合理性。随着科技的发达，社会生活中具有危险来源的行为日益增多，但该行为显然对于人类生活不可或缺，如果以法益侵害为基准加以判断，则这些有益于社会的具有危险性的行为都应该评价为违法而加以禁止，如此一来，不但不利于科技文明的发展，反而使社会生活趋于停滞，最终损害社会一般大众的合法权益。因此，有必要合理划分此类危险行为的边界，使一定范围内的危险行为，即使发生法益侵害的结果，亦不评价为违法行为。在此背景下，新过失论得以产生，其主张过失犯的本质不在于法益侵害的结果无价值，而在行为人违反了客观上所要求的注意义务，即行为是否违法的判断，不仅要求之于结果无价值，更要在行为无价值的基础上加以把握。由于新过失论基于社会分工或社会效用与安全维护，更加契合了现代生活的需要。但不管是新过失论还是旧过失论都是根据人类经验来判断行为注意义务违反的有无，但实际社会中超越人类经验范围的现象也不断发生，对此新旧过失论都无能为力，因此，危惧感说从维护社会公众的一般安全和权益出发，以抽象的预见可能行为基准来认定过失的有无，具有合理性。尽管关于危惧感说存在针锋相对的见解，只要人类存在探求未知的事实，就无法否认危惧感对于社会敏感性的深刻把握。事实上，危惧感说也不是任意的出入人罪，而是在维护公众权益思想的引导下合理地将刑罚限制在组织体灾害上，并对危惧感的判断提出了限制方法，尽管该限制不尽合理，但却真实地反映了危惧感并不是绝对责任或结果责任的再现，而是契合现代社会现象的一种探索。因此，合理地界定危惧感的范围，使其不至于为维护社会大众权益的同时损害科技的发展，应是我们当前的重大任务。从过失理论的变迁可以看出，刑法理论的发展必须契合社会发展的现实，在社会生活变化深刻的今天，过失论理论演化中生成被容许的危险理论以及危险分配法理，并在此基础上合理地实现了从结果无价值到行为无价值的变迁，即行为是否违法的判断，不仅要重视法益结果的惹起，更要重视行为的反规范伦理性，主张在行为人态样的基础上实现刑法对于社会的合理调控。

【注释】

[1]参见［日］北川佳世子:《交通事故与过失论》，载高铭暄、赵秉志主编:《过失犯罪的基础理论》，法律出版社2002年版，第66～67页。

[2]参见于敏:《机动车损害赔偿责任与过失相抵》，法律出版社2004年版，第3～5页。

[3]黄源铭:《刑法上信赖原则演变之研究》，辅仁大学法律学研究所1997年硕士论文，第9～10页。

[4]［日］福田平、大眆仁著，李乔等译:《日本刑法总论讲义》，辽宁人民出版社1986年版，第109页。

[5]黄源铭:《刑法上信赖原则演变之研究》，辅仁大学法律学研究所1997年硕士论文，第10页。

[6]［美］克利福德·吉尔兹著，王海龙等译:《地方性知识——阐释人类学论文集》，中央编译出版社2004年版，第234页。

[7]黄荣坚:《刑罚的极限》，元照出版公司1999年版，第161页。

[8]参见［德］柯武刚、史漫飞著，韩朝华译:《制度经济学——社会秩序与公共政策》，商务印书馆2000年版，第3～4页。

[9]姜伟:《犯罪故意与犯罪过失》，群众出版社1992年版，第380页。

[10]［美］克利福德·吉尔兹著，王海龙等译:《地方性知识——阐释人类学论文集》，中央编译出版社2004年版，第222页。

[11]［美］克利福德·吉尔兹著，王海龙等译:《地方性知识——阐释人类学论文集》，中央编译出版社2004年版，第271页。

[12]洪福增:《刑事责任之理论》，刑事法杂志社1988年修订版，第353页。对于上述过失犯理论的变迁，崔永哲先生的解释与洪福增先生的解释基本相同，但也存在一定的差异。他认为过失犯理论的变化为:在实际方面，由于科技之进步，过失犯无论自量的观点——发生的频率，或自实质的观点——事实关系的复杂性，均较往昔大大增加;在理论方面，由于目的行为论之抬头，认为过失犯之违法性，不应仅求之于所谓法益侵害结果之惹起，同时，更应求之于行为之遂行违反客观注意义务之点。见崔永哲:《刑法上信赖原则之研究——以交通事故为主》，中央警官学校警政研究所1994年硕士论文，第11页。

[13]［日］大谷实著，黎宏译:《刑法总论》，法律出版社2003年版，第148页。

[14]［日］藤木英雄著，李后政译:《新过失论》，载《军法专刊》第28卷第11期。

[15]［日］大眆仁著，冯军译:《刑法概说》(总论)，中国人民大学出版社2003年版，第198页。

[16]韩金秀:《过失犯理论之研究》，中国文化大学法律学研究所1984年硕士论文，第46～47页。

[17]参见［德］Welzel.Studien Zum des Strafrechts:ZStw，Bd.58，1938，S 553ye 7;转引自［日］藤木英雄:《过失犯的理论》，有信堂1969年版，第6页。

[18]参见［日］大眆仁著，冯军译:《刑法概说》(总论)，中国人民大学出版社2003年版，第198页。

[19]参见［德］Hippel，a.a.o.，s.361;转引自［日］藤木英雄:《过失犯的理论》，有信堂1969年版，第24～29页。

[20]参见余振华:《刑法违法性理论》，元照出版有限公司2001年版，第81～83页。

[21]参见［日］大谷实著，黎宏译:《刑法总论》，法律出版社2003年版，第149页。

[22]景玉凤:《新旧过失理论之比较》，中兴大学法律学研究所1983年硕士论文，第70页。

[23]廖正豪:《过失犯论》，三民书局1993年版，第71页。

[24]［日］藤木英雄:《过失犯——新旧过失犯论争》，学阳书房1981年版，第135页;廖正豪:《过失犯论》，三民书局1993年版，第71～72页。

[25]韩金秀:《过失犯理论之研究》，中国文化大学法律学研究所1984年硕士论文，第50～51页。

[26]参见廖正豪:《过失犯论》，三民书局1993年版，第248页。

[27]参见陈朴生:《刑法专题研究》，三民书局1988年版，第314页。

[28]［日］藤木英雄著，洪复青译:《食品中毒事件之过失与信赖原则——关于森永奶粉中毒案件》，载《刑事法杂志》第16卷第5期，第93～94页。

[29]参见［日］山中敬一著，陈运财译:《日本过失犯理论之发展及其现代之课题——大规模事故及刑事责任》，载《东海法学研究》第10期，第399页。