再保险的履行

第四节　再保险的履行

一、原保险人的义务

(一)原保险人的告知义务

原保险人和再保险人订立再保险时，应当履行告知义务。《保险法》第28条第2款规定，“应再保险接受人的要求，再保险分出人应当将其自负责任及原保险的有关情况书面告知再保险接受人”。原保险人的告知义务与一般保险合同中投保人(被保险人)的告知义务有所差异。因为一般的保险合同，投保人作为非专业人士，故对于应当告知保险人哪些事项，不一定清楚，所以采用的是询问告知的方式，即保险人询问什么事项，投保人或者被保险人就应当告知什么事项。《保险法》第16条第1款规定，“订立保险合同，保险人就保险标的或者被保险人的有关情况提出询问的，投保人应当如实告知”。而再保险的投保人作为保险人，对于什么事项应该告知再保险人，什么事项无须告诉再保险人，是非常清楚的，因此无须采用询问告知的方式，而应由投保人即原保险人主动告知。原保险人应当向再保险人主动告知的“有关情况”一般应包括:(1)原保险人的自负责任，如原保险人的自负责任比例、数额和限额等。要求原保险人告知其自负责任的目的在于有助于再保险人正确判断其欲接受的保险业务的风险。(2)原保险的有关情况，主要包括原保险合同的投保人、被保险人或者受益人的情况、原保险标的、保险价值、保险金额、保险费、保险期间、保险责任以及除外责任、保险金及其给付、违约责任及其解决方式等。

投保人的告知义务属于法定先合同义务，原保险人如果违反这一义务，则根据《保险法》第16条的规定来确定后果。投保人故意或者因重大过失未履行前款规定的如实告知义务，足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的，保险人有权解除合同。投保人故意不履行如实告知义务的，保险人对于合同解除前发生的保险事故，不承担赔偿或者给付保险金的责任，并不退还保险费。投保人因重大过失未履行如实告知义务，对保险事故的发生有严重影响的，保险人对于合同解除前发生的保险事故，不承担赔偿或者给付保险金的责任，但应当退还保险费。保险人在合同订立时已经知道投保人未如实告知的情况的，保险人不得解除合同;发生保险事故的，保险人应当承担赔偿或者给付保险金的责任。

(二)原保险人的自留义务

虽然在理论上再保险有广义和狭义之分，但就再保险的功能而言，只有狭义再保险才具有分散危险的功能，因此我国《保险法》只承认狭义再保险，即原保险人只将其承保责任的一部分分出给再保险人。对于原保险人将多少份额的责任分出给再保险人，原则上属于原保险人的权利，由原保险人自行安排，但不论原保险人如何安排，原保险人必须先确定自留份额。要求原保险人先确定自留份额的目的在于确保再保险功能的实现。因为如果原保险人不先确定自留的责任份额，则可能会导致再保险成为赌博或者投机性的交易行为。同时，要求原保险人确定自留责任份额，也有利于督促原保险人与再保险人形成利益共同体，使原保险人和再保险人风雨同舟、利害与共。

如果原保险人未履行自留义务，当保险事故发生时，再保险人对于原保险人应自留部分的责任份额，可以拒绝承担赔偿责任，而且不退还保险费。如果原保险人在签订再保险时隐瞒事实，没有自留责任份额却告诉再保险人已经自留，则原保险人的这一虚伪陈述行为被视为违反投保人的告知义务，再保险人可以据此解除再保险。再保险签订后，如果原保险人和原保险合同的投保人或者被保险人经过协商而取消原保险人的自留责任，但原保险人不通知再保险人的，可视为原保险人违反投保人的危险变更的通知义务，再保险人也可以此为由解除保险合同。

(三)原保险人的保险费给付义务

再保险属于原保险人和再保险人之间所订立的保险合同。原保险人属于投保人，再保险人属于保险人，故向作为保险人的再保险人给付保险费是原保险人的一项主要义务。基于合同的相对性原则，再保险人和原保险合同的被保险人之间没有直接法律关系，故再保险人不得向原保险合同的投保人要求支付保险费。《保险法》第29条第1款规定，“再保险接受人不得向原保险的投保人要求支付保险费”。

再保险费的收取在保险实践中有两种方法，即变动再保险费制和固定再保险费制。变动再保险费制是指将再保险费与原保险人的业务量和业务质量挂钩，设定最低保险费率和最高保险费率，原保险人最终交纳的保险费不得低于最低保险费率，也不得高于最高保险费率。固定再保险费率是依照以往的赔款记录确定一个再保险费率，保险费率的确定与原保险公司的保险费收入和保险赔款多少无关。

(四)原保险人的附随义务

原保险人的附随义务包括危险变更或者增加时的通知义务以及发生保险事故时的通知义务等。再保险成立后，如果保险危险增加或者发生变更时，原保险人应及时通知再保险人。如果原保险人违反通知义务，再保险人可以解除保险合同。原保险人因违反通知义务而导致再保险人损失的，应当承担赔偿责任。

原保险人再接到原保险合同约定的保险事故发生通知后，应当及时通知再保险人。因为原保险合同约定保险事故发生，实际上也就意味着再保险约定保险事故发生，再保险人因此可能就要承担保险责任。

二、再保险人的义务

(一)给付保险金的义务

再保险人的义务主要是在保险事故发生后，按照再保险的约定向原保险人给付保险金。由于再保险和原保险合同属于两个相互独立的合同，因此，再保险人向原保险人给付保险金不得以原保险人向原保险合同的被保险人支付保险金为前提，而且再保险人也只能向原保险人给付保险金，而不得直接向原保险合同的被保险人支付保险金。原保险人也不得以再保险人未履行保险金给付义务而拒绝向被保险人履行保险金给付义务。

《保险法》第29条第3款规定，“再保险分出人不得以再保险接受人未履行再保险责任为由，拒绝履行或者迟延履行其原保险责任”。再保险人承担的赔偿责任，以原保险人依照原保险合同被确定为应当向原保险合同的被保险人或者受益人承担保险金给付责任为准，至于原保险人是否实际向原保险合同的被保险人或者受益人给付保险金，在所不问。

再保险人给付保险金的责任，一般以再保险约定的赔偿数额为限，即再保险人给付保险金的数额，原则上不得超过原保险人承担给付保险金责任的数额。

(二)附随义务

再保险人的附随义务因保险合同的订立而发生，再保险人因再保险订立过程中所知晓的原保险人的业务和财产情况，有保密的义务。此外，再保险人不得利用基于再保险订立而获悉有关原保险人的业务情况，而与原保险人开展竞争。再保险人违反保密义务，向他人透露或者传递有关原保险人的业务情况，应当承担法律责任，给原保险人造成损失的，还应当承担赔偿责任。

需要研究的问题是，再保险人是否对原保险合同的被保险人承担保密等附随义务?因为再保险人在与原保险人订立再保险时，可能会知晓原保险合同的被保险人有关情况。我们认为，再保险人不但要对原保险人承担保密的附随义务，而且也要对原保险合同的被保险人承担保密等附随义务。如果再保险人违反保密义务，原保险合同的被保险人可以要求再保险人承担赔偿责任。当再保险人违反保密义务而给原保险合同的被保险人造成损害的，再保险人应当承担赔偿责任，那么，原保险人是否应当与再保险人一起，对被保险人承担连带赔偿责任呢?我们认为，从保护被保险人利益的目的解释，应当赋予被保险人对原保险人和再保险人承担连带赔偿责任的请求权。

(三)必要合理费用的承担义务

原保险人为了再保险人的利益而支付的必要合理费用，再保险人应当承担。当原保险合同的被保险人的损害是因第三人的原因所导致时，从理论上来说，再保险人在向原保险人支付保险金后，基于代位求偿权，可以向造成被保险人损害的第三人追偿。但在实践中，再保险人行使代位求偿权却十分困难，因此，一般由原保险人行使此项损害赔偿请求权，向第三人追偿后返还给再保险人。原保险人对第三人行使追偿权的行为相对于再保险人来说，在法律上可以解释为事务管理或者默示委托，无论是事务管理还是默示委托，原保险人为此所花费的费用，再保险人应该有义务负担。

三、原被保险人的直接请求权

原保险合同和再保险彼此独立，根据合同相对性原则，原保险合同的被保险人或者受益人不是再保险的当事人，与再保险人之间没有权利义务关系，因此，当保险事故发生后，只能向原保险人行使保险金给付请求权，而不得享有向再保险人请求给付保险金的请求权。对此我国保险法予以明文规定。《保险法》第29条第2款规定，“原保险的被保险人或者受益人不得向再保险接受人提出赔偿或者给付保险金的请求”。

在《保险法》明文规定原被保险人或者受益人不得向再保险人请求给付保险金的情形下，存在的问题是，原保险人和再保险人能否在再保险中约定，一旦原保险合同约定保险事故发生，原保险人的保险责任成立，原保险合同的被保险人或者受益人即可直接请求再保险人给付保险金。换言之，《保险法》的这一规定能否为再保险的约定排除?我们认为，如果原保险人和再保险人在再保险中约定，赋予原被保险人或者受益人直接请求权的，应该允许。有学者指出:《保险法》将原被保险人或者受益人请求再保险人给付保险赔偿金的权利予以排除，未附加任何例外，实际上已经构成法律上的隐含漏洞，因此有必要按照目的性限缩的漏洞补充方法，承认原被保险人或者受益人对再保险人的直接请求权。^[3]赋予原被保险人或者受益人对再保险人的直接请求权，在原保险人丧失支付能力的情形下，对于原被保险人或者受益人利益的保护具有极为重要的作用。

四、再保险人的参与权

一般而言，原保险人和再保险人有着共同利益，原保险人享有基于共同利益而全权处理保险业务的权利，但是在实践中也不排除原保险人为了自己的特殊利益而损害再保险人利益的情形。为保护再保险人的利益，故有必要赋予再保险人参与权。所谓再保险人的参与权是指再保险人有权参与原保险人的保险给付义务的承担。也就是说，原保险人未经再保险人同意而与原保险合同的被保险人或者受益人和解而承担给付保险金义务的，再保险人不受其和解协议的约束。赋予再保险人的参与权是为了维护再保险人的利益，因为虽然再保险人不是原保险合同的当事人，不享有原保险合同中的权利，不承担原保险合同中的义务，但是，原保险人承担原保险合同中的责任却对再保险人的责任承担有着重要影响。原保险人如果依照原保险合同约定不需要对被保险人承担责任而自愿与被保险人达成和解，向被保险人给付保险金的，原保险人不得向再保险人要求给付保险金。《保险法》没有关于再保险人的参与权的规定。从法律适用的角度而言，《保险法》应将再保险人的参与权予以明确规定。

【思考题】

1.如何认识再保险的法律性质?

2.再保险的当事人权利义务有哪些?

3.再保险是否适用不利解释原则，为什么?

4.广义再保险是否可以起到分散危险的作用?

5.再保险和原保险合同之间的关系应如何理解?

【案例分析】

2006年7月1日，长江实业有限公司向甲保险公司投保了一份保险金额为100万元的火灾保险。甲保险公司接受投保后，考虑到承保的保险责任风险较大，决定向乙保险公司投保再保险，以分出一部分保险责任。2008年3月1日，长江实业有限公司发生火灾，导致部分投保财产损毁。火灾事故发生后，长江实业有限公司没有及时通知甲保险公司，直到2008年3月7日才通知甲保险公司要求甲保险公司给予赔偿，甲保险公司考虑到长江实业有限公司系本公司的长期投保的大客户，也就没有对长江实业有限公司的迟延通知提出异议而给予了赔付。甲保险公司在对长江实业有限公司进行保险赔付后，即应乙保险公司提出保险赔付要求，乙保险公司以甲保险公司未对长江实业有限公司的理赔要求提出抗辩而拒绝承担保险责任。

问题:乙保险公司作为再保险人是否应当对作为原保险人的甲保险公司承担保险责任?

分析:根据再保险“同一命运”的共同利益原则，甲保险公司作为再保险分出人，不得损害再保险人的利益，甲保险公司未经再保险人乙保险公司的同意，在投保人有重大过失的情况下，没有进行有效抗辩而单方面接受投保人的赔付请求，损害了作为再保险人乙保险公司的利益，故乙保险公司可以以此为由对甲保险公司的给付保险金的请求予以抗辩。

【注释】

[1]唐汇龙、许闲:《欧盟再保险监管日趋完善》，载《中国保险报》2005年11月7日第8版。

[2]邹海林:《责任保险论》，法律出版社1999年版，第355页。

[3]覃有土:《保险法概论》，北京大学出版社2001年版，第443页。