合同的转让

第二节　合同的转让

一、合同转让的概念及特征

所谓合同转让，是指合同当事人一方依法将合同的权利和义务全部地或部分地转让给第三人。合同转让，按照其转让的权利义务的不同，可分为合同权利的转让、合同义务的移转及合同权利义务的概括移转三种形态。

合同的转让具有如下几个特点:

1.合同的转让并不改变原合同的权利义务内容

一方面，合同的转让是对合法有效的合同权利或义务的转让。如果原合同因被确认无效或被撤销，或者已经发生了解除，则不能发生转让。另一方面，合同转让原则上并不引起原合同内容的变更。因为合同的转让旨在使原合同的权利义务全部或部分地从合同一方当事人转移给第三人，因此受让的权利和义务既不会超出原权利义务的范畴，也不会从实质上更改原合同的权利义务内容(如将买卖换成租赁)。

2.合同的转让将发生合同主体的变化

合同的转让通常将导致第三人代替原合同当事人一方而成为合同当事人，或者由第三人加入到合同关系之中成为合同当事人。主体的变更是合同的根本变化，主体的变化将导致原合同关系的消灭，产生新合同关系。可见，合同的转让并非在于保持原合同关系继续有效，而是通过转让终止原合同，产生新的合同关系。正是从此种意义上说，合同的转让与一般的合同变更在性质上是不同的。

3.合同的转让通常要涉及两种不同的法律关系

该两种法律关系即原合同当事人双方之间的关系、转让人与受让人之间的关系。合同的转让主要是在转让人和受让人之间完成的，但因为合同的转让关系到原合同当事人的利益，所以法律要求义务的转让应取得原合同另一方当事人的同意，而转让权利应及时通知原合同另一方当事人。可见，合同的转让涉及原合同当事人双方以及受让的笫三人。

二、合同权利的转让

(一)合同权利转让的概念和特点

所谓合同权利的转让，也称为合同债权转让，是指合同债权人通过协议将其债权全部或部分地转让给第三人的行为。其特征在于:

第一，合同权利转让不改变合同权利的内容，由债权人将权利转让给第三人。因而，权利转让的主体是债权人和第三人，债务人不是也不可能是合同权利转让的当事人。尽管权利转让时债权人应当及时通知债务人，但这并不意味着债务人将成为合同权利转让的当事人。不过，转让合同权利必须转让有效的权利，无效的权利是不能转让的。

第二，合同权利转让的对象是合同债权。因为债权是一种财产权利，以实存利益为基础，因此可作为转让的标的。

第三，权利的转让既可以是全部的转让，也可以是部分的转让。在权利的全部转让时，受让人将取代转让人的地位而成为合同的债权人，原债权人脱离原来的债权关系，不再行使债权。在权利部分转让情况下，受让人作为第三人将加入到原合同关系之中，与原债权人共同享有债权。此时，合同的权利人一方已由一人变为数人，合同之债也将成为多数人之债。

(二)合同权利转让的范围

由于合同权利转让本质上是一种交易行为，从鼓励交易、增加社会财富的角度出发，应当允许绝大多数合同债权能够转让。无论单务合同中的权利，还是双务合同中的权利，只要不违反法律和社会公共道德，均应允许其转让。但是法律从保护社会公共利益和维护交易秩序、兼顾转让双方的利益出发，对合同权利的转让范围也应当作出一定限制。我国《合同法》第79条禁止如下合同债权的转让，即根据合同性质不得转让的债权;按照当事人的约定和法律的规定不得转让的债权。分别阐述如下:

1.根据合同权利的性质不得转让的权利

所谓根据合同性质不得转让的权利是指某些合同权利只能在特定当事人之间生效，如果转让给第三人，将会使合同的内容发生变更，从而使转让后的合同内容与转让前的合同内容失去联系性和同一性，且违反了当事人订立合同的目的，因此此类权利不能移转。一般来说，根据合同性质不得让与的权利主要包括如下几种:(1)以特定身份关系为基础的权利。如家庭成员之间抚养费、赡养费的请求权，因继承发生的遗产给付的请求权等。这种债权基于特定的身份关系而产生，离开了特定的身份关系，这些权利不复存在。^[2](2)以特定的债权人为基础的债权。如某演员与某演出公司签订演出合同，演出公司不得将其拥有的对该演员的演出权转让给其他演出公司。以特定债权人为基础的权利，是基于一方因确信对方的能力或判断力而签订合同产生的。一方对合同的履行也基于对对方的信任。因此，对方不得将合同的权利转让。^[3](3)不作为债权原则上不得让与。(4)从权利原则上不得脱离主权利而单独让与。

2.根据当事人的特别约定而不得转让的合同权利。根据合同自由原则，当事人可以在订立合同时或订立合同后特别约定，禁止任何一方转让合同权利，只要此约定不违反法律的禁止性规定和社会公共道德，就应当产生法律效力。任何一方违反此种约定而转让合同权利，将构成违约行为。此种特别约定，只要在合同转让之前订立便可生效。

3.法律规定禁止转让的合同权利。有些债权是依法不得擅自转让的。例如，根据我国《民法通则》第91条的规定，依照法律规定应由国家批准的合同，当事人在转让权利义务时，必须经过原批准机关批准;如原批准机关对权利的转让不予批准，则权利的转让无效。

(三)合同权利转让的通知

《合同法》第80条第1款规定:“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”即债权人转让权利时，只需将其转让权利的情况及时通知债务人，而不必征得债务人的同意。一旦通知到债务人，则权利的转让发生效力;未经通知，该转让对债务人不发生效力，债务人仍然可以向原债权人履行义务。通知主义的立法例要求债权人将权利让与的事实及时通知债务人，使债务人能够及时了解让与的事实，避免因债务人对债权转让毫不知情所遭受的损害及各种损失浪费，从而避免了自由主义立法例的弊端，注重了对债务人的保护。同时，此种制度因对债权人自由处分其权利的行为未作出实质性限制，尊重了债权人处分其债权的自由，也有利于鼓励债权转让和促进流通，符合市场经济发展的需要。^[4]

债权人所作出转让权利的通知到达于债务人以后，则已经实际生效，债权人不得撤销该通知。否则，受让人取得权利后，转让人随意撤销转让权利的通知使已经转让的权利处于不稳定的状态，因此《合同法》第80条第2款规定:“债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。”即如果受让人同意债权人撤销转让的通知，则权利的转让不发生效力。但受让人拒绝债权人的撤销行为，则权利的转让发生效力。

【案例5-1】债权人甲通知乙债权已经转让给丙，让乙向丙履行，第二天，甲又要求乙向自己履行。问:乙有无向甲履行的义务?

(四)合同权利转让的效力

(1)受让人取得合同权利。合同权利转让一经成立，受让人即取得合同权利。如果是全部债权的转让，则受让人作为新的债权人而替代原债权人的法律地位;如果是部分让与，则受让人加入债权债务关系，成为共同债权人。

(2)从权利的转移。债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人的除外。也就是说，在一般情况下，债权人转让权利，受让人取得主权利和从权利。

(3)债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。

【案例5-2】甲方卖给乙方价值10万元的电器，乙方收货后，发现该批货物没有安全认证标志，即以甲方违反国家强制性规定为由拒绝付款，并准备退货，而甲方已将债权转让给丙方。在这种情况下，乙方对甲方的抗辩权能

否对丙方主张?

(4)债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人享有债权，并且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销。

【案例5-3】甲方卖给乙方100万元的茶叶，乙方应于2008年10月1日付款。甲方曾欠乙方50万元蔬菜款，应于2008年9月1日付款。至2008年9月20日，甲方将100万元的债权转让给丙方，丙方受让该债权后要求乙方偿付。乙方能否以甲方尚欠50万元蔬菜款为由主张抵销权而只付给丙方50万元?

三、合同义务的移转

(一)合同义务移转的概念及类型

合同义务移转，又称债务承担，是指基于债权人、债务人与第三人之间达成的协议将债务移转给第三人承担。债务承担包括免责的债务承担与并存的债务承担两种类型。

1.免责的债务承担

免责的债务承担，又称债务的全部移转，是指债权人或者债务人与第三人之间达成转让债务的协议，由第三人取代原债务人承担全部债务。其特点在于:(1)债务的全部移转是新债务人对原债务人的全部债务的承担，新旧债务在内容上是相同的。在债务移转以后，从属于原债务的特定债务如利息等也随同主债务而移转于第三人。(2)在债务全部移转的情况下，原债务人已经脱离了原来的债务关系，新的债务人代替了其地位，原债务人不再履行债务。

2.并存的债务承担

并存的债务承担又称债务加入，是指债务人并不脱离债的关系，而由第三人和债务人共同承担债务。这种债务承担成立后，债务人和第三人成为连带债务人。在实践中，并存的债务承担往往因第三人以担保债的履行为目的加入债的关系而成立，在这一点上，它和连带保证具有相同之处。但在性质和成立上，两者并不相同。在债务承担中，承担人的债务是和原债务并存的义务，不具有从属性。而保证是一种从义务，以保证主债务的履行而设立。但在成立后尤其是在债权人的权利行使方面，两者几乎相同。^[5]

(二)债权人同意

由第三人和债权人订立的债务承担合同，本身即表明债权人同意，不需另外的表示。这种合同无须债务人的同意，但应当通知债务人，债务人在收到通知前的履行行为有效。

由第三人和债务人订立的债务承担合同，则必须经债权人同意。因为合同关系通常建立在债权人对债务人的履行能力有所信任的基础之上。如果未经债权人同意而将债务移转于第三人，该第三人是否有足够资力和信用履行债务，往往不能确定，债权人的利益也就难以得到保障。为了保护债权人的利益不受债务人和第三人之间的债务承担合同的影响，各国民法及学说均以债权人的同意作为债务承担合同的生效要件。我国《合同法》第84条也有此规定。

关于债权人同意的方式，明示或默示均可，而且不需一定方式。债权人即使未明确表示同意，但如果他向第三人请求履行或受领第三人以债务承担为意图的履行，即可推定其已经同意。

(三)债务移转的效力

债务移转以后将发生如下效力:

(1)债务移转后，受让的第三人成为债务人。在免责的债务承担中，受让人将代替原债务人的地位而成为新债务人。如果新债务人不履行或不适当履行债务，债权人只能向新债务人而不能向原债务人请求履行债务或要求承担违约责任。在并存的债务承担中，原债务人并不脱离债的关系，而是由第三人和债务人共同承担债务。

(2)债务转移后，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩权。新债务人享有的抗辩权包括同时履行抗辩权、合同撤销和无效的抗辩权、合同不成立的抗辩权、诉讼时效已过的抗辩权等。当然，这些抗辩事由必须是在债务承担时就已经存在的。

【案例5-4】甲乙双方订立承揽合同，约定甲方4月1日交付工作成果，乙方同年5月5日付款7万元。甲方履行义务、乙方接受工作成果后，乙方经甲方同意在4月2日将债务转让给丙方，乙方在4月3日又将检验结果通知丙方，说明接受的工作成果不符合要求。试问，丙方可否向甲方行使履行抗辩权，并在甲方修理或重作之前，拒绝支付7万元?

(3)债务转移后，新债务人应当承担与主债务有关的从债务。但债务移转后，专属于原债务人自身的从债务不得移转。

【案例5-5】甲乙双方约定，甲方借给乙方100万元人民币，乙方除到期返还100万元本金外，还要给甲画一幅肖像充抵利息，因为乙方是著名画家。如果之后发生100万元本金债务转移，那么乙方给甲画一幅画的从债务是否发生转移?

(四)债务承担与第三人代为履行债务的区别

债务承担与第三人代替债务人履行债务之间存在以下明显的区别:

(1)在债务承担情况下，债务人或债权人与第三人达成转让债务的协议。但是在第三人代为履行债务的情况下，第三人单方表示代替债务人清偿债务或者与债务人达成代替其清偿债务的协议，并没有与债权人或债务人达成转让债务的协议，债务并没有真正在法律上发生移转。

(2)在债务承担的情况下，第三人已经成为合同关系中的债务人，即使是部分转让，第三人也将加入合同关系成为债务人。但是在第三人代替债务人履行债务的情况下，第三人只是履行主体而不是债的当事人。对于债权人来说，他只能将第三人作为债务履行的辅助人而不能将其作为合同当事人对待。

(3)由于在债务承担的情况下，第三人已经成为合同关系的当事人，如果他未能依照合同约定履行债务，债权人可直接请求其履行义务和承担违约责任。而在第三人代为履行时，对第三人的不履行或不适当履行的行为，债务人应当承担违约责任，债权人也只能向债务人而不能向第三人请求承担违约责任。

四、合同权利义务的概括移转

(一)定义

合同权利义务的概括移转，是指合同权利义务的承受人完全取代让与人的法律地位，成为合同关系的当事人，让与人的权利义务移转于受让人。合同权利义务的概括移转，可为全部合同权利义务的移转，也可为一部分合同权利义务的移转。一部分合同权利和义务的移转，可因对方当事人的同意而确定原当事人和承受人的份额。如无明确约定，在原当事人和承受人之间发生连带关系。典型的合同权利义务的概括移转是全部权利义务的移转。^[6]

合同权利义务的概括移转通常有两种情形，一为合同承受，一为企业合并、分立。

(二)合同承受

合同承受又称合同转让，是指合同的当事人一方和第三人订立合同，经他方当事人同意后，将其合同当事人地位转让给该第三人。根据《合同法》第88条及其他相关规定，合同承受的法律要件包括:

(1)合同承受须经合同当事人一方和第三人合意，并取得对方当事人的同意。这是因为概括承受包含了债务的移转，所以，未经合同另一方当事人的同意，转让无效。

(2)被转让的合同应为双务合同。单务合同中不存在概括的债权债务，所以只能发生特定承受，即债权让与或债务承担，不能产生概括承受。

(三)企业合并、分立引起的债权债务移转

企业合并引起的债权债务移转，是指两个以上的企业合并为一个企业，由合并后的企业承担原两个企业的债权债务。企业的分立引起的债权债务移转，是指在一个企业分立为两个或两个以上的企业，由分立后的企业承担原企业的债权债务。

企业合并或分立后，原企业的债权债务的概括移转，属于法定移转，因而不需取得相对人的同意，依合并或分立后企业的通知或者公告发生效力。通知的方式可以是单独通知，也可以是公告通知。公告通知的，应当保证在一般情形下能为相对人所知悉。通知到达相对人或公告期满时，原债权债务即移转于合并或分立后的新企业，该企业成为合同关系的当事人。

(四)债权债务概括移转的效力

概括移转是债权债务的一并移转。根据《合同法》第89条的规定，其效力适用关于债权让与、债务承担的一般规定。但债权债务的概括移转并非是债权让与和债务承担的简单相加。在债权让与或债务承担的场合，由于第三人作为债权的受让人或债务的承担人并非原合同的当事人，因而与原债权人或原债务人的利益不可分离的权利、义务，并不随之移转于受让人或承担人。但在债权债务概括移转的场合，由于承受人完全取代了原当事人的法律地位，合同内容也就原封不动地移转于新当事人，所以，和债权让与、债务承担不同，依附于原当事人的一切权利和义务，如解除权、撤销权等，都将移转于承受人。

【难点追问】

债务承担与第三人代为履行债务有何区别?债权转让与向第三人履行债务有何区别?

在债权转让中，第三人成为合同的债权人，即使是部分转让，第三人也加入合同关系成为债权人。如果债务人未能依照合同约定履行债务，其应向第三人承担违约责任。但是在向第三人履行债务的情况下，第三人只是接受履行的主体而不是合同的当事人。当债务人未能依照合同约定履行债务时，债务人只向债权人而不是向第三人承担违约责任。

【前沿提示】

债务人与第三人订立的债务承担合同的法律性质。

债务人与第三人之间订立转让债务的协议，但必须经过债权人的同意，否则债务的转让不能生效。关于债务人与第三人之间的债务承担合同在法律上的性质，有各种不同的观点:

(1)为第三人利益订立的合同。此种观点认为，债务人与笫三人订立的转让债务的协议是为了第三人即债权人的利益而订立的，债权人因合同生效而成为受益人。因此，属于为第三人利益而订立的合同。不过，此种观点并未得到大多数学者的赞同。

(2)代理说。此种观点认为，债务人与第三人订立债务转让合同，在性质上是债务人作为债权人的代理人为第三人订立的合同。就债务人与债权人的关系来说，乃是一种未经授权的无权代理行为，所以必须经债权人承认，才对债权人发生效力。此种观点也存在明显不足。因为债务人是以自己的名义而非债权人的名义与第三人订立合同的，债务承担协议被债权人拒绝承认后并不产生无权代理的后果。

(3)要约说。此观点可分为两种，一是共同要约说。此观点认为债务人与第三人之间的协议，对内固然为独立的协议，在外部则属于对于债权人的要约，故须以债权人承认为必要。二是第三人即承担人的要约说。此种观点认为在债务转让协议中，承担人或者债务人作为承担人的代理人对于债权人发出要约，因债权人的承诺而成立债务承担契约。^[7]《瑞士债务法》第170条采纳此观点。由于此种观点完全混淆了债务转让合同与债权人和债务人之间的合同关系，因而显然是不可取的。

(4)债权处分说。此种观点认为，债务承担协议的订立含有对债权人的债权作出处分的性质。因为此种处分使债权人的债权由对原债务人的债权变为对新债务人的债权。但是，处分事先未得到债权人的同意，因而属于无权处分，故只能基于处分权人(债权人)的承认才发生效力。^[8]

【思考题】

1.合同变更与合同转让有哪些区别?

2.合同权利的转让与合同义务的移转在程序上有哪些不同?

3.合同权利转让有哪些效力?

4.案例分析

北京工艺美术经销公司A与南京工艺美术公司B订立买卖某种工艺制品的合同。南京B公司经北京A公司同意，将债务转移给苏州子公司C。苏州C子公司与北京A公司商定，指定由苏州画意公司D发货。因货物不符合要求，A向B、C、D提出索赔。

问:应由谁赔偿A的损失?

【注释】

[1]崔建远.合同法.北京:法律出版社，2003:162.

[2]龙翼飞.合同法教程.北京:法律出版社，2008:127.

[3]龙翼飞.合同法教程.北京:法律出版社，2008:128.

[4]谢怀栻.合同法原理.北京:法律出版社，2004:224.

[5]陈小君.合同法学.北京:高等教育出版社，2003:207.

[6]刘凯湘.合同法.北京:中国法制出版社，2006:190.

[7]史尚宽.债法总论.北京:中国政法大学出版社，2000:710.

[8]周林彬.比较合同法.兰州:兰州大学出版社，1989:303.