专利申请的审查和核准

第二节　专利申请的审查和核准

一、专利申请的几种审查制度

（一）形式审查制

形式审查制也称登记制或不审查制。即专利主管部门只对专利申请的法定形式要求进行审查，如申请文件是否齐备、所提交文件是否符合规定的格式要求、申请费是否缴纳^[2]等，申请案只要符合这些形式上的要求，就批准授予专利权，专利局对发明创造的专利性并不进行审查。

形式审查制是一种历史上沿袭下来的古老的审查制度。其优点是：专利申请案手续简单，审查批准迅速；不需要设置庞大的审查机构和资料文献库；费用较少。但实行这种制度也有很大的缺点，如专利质量不可靠、专利价值不高、专利保护范围不明确。因此，采用形式审查制的国家不多。

（二）实质审查制

实质审查制又称完全审查制。即对专利申请不仅要进行形式上的审查，还要进行实质内容的审查。美国1836年开实质审查制的先河。

在实行实质审查制度的情况下，专利局对提交的专利申请按照法定程序进行严格的审查，只是各国对申请案中所述的技术特点审查的范围不尽相同。实行实质审查制的优点是能保证所批准的专利质量，促进发明的推广和应用，并有利于减少专利争议和诉讼，缺点是要建立庞大的专利机构，耗费大量人力物力来进行这一工作，而且无法解决申请案大量积压的问题。于是延迟审查制应运而生。

（三）延迟审查制

延迟审查制又称请求审查制或早期公开、请求审查制。它是指申请人提出专利申请后，专利局先进行形式审查，并在一定时期内将申请案予以公开，申请人为获得专利权，必须在一定期限内请求实质审查，专利局将应申请人的请求对其申请进行实质审查。如果申请人不在规定时间内请求实质审查，其申请将被视为撤回。延迟审查制是针对实质审查制造成申请案大量积压而改进的一种审查制度，现已成为风行世界的审查制度。

延迟审查制的优点主要有：减轻了专利局的审查工作负担，使专利局能集中时间和精力审查那些应当审查的申请案；专利申请内容公布较早，有利于促进科技情报交流，启迪新的发明思想；能够为申请人减轻费用负担提供机会。不过，延迟审查制也并非十全十美，其缺点在于：审查程序繁杂，专利申请要公布两次（不请求实质审查的除外）；申请在法律上存在一个相当长的不确定期限，影响到发明的利用和推广。该制度于1964年确立于荷兰，此后为德国、瑞典等多数国家及《专利合作条约》、《欧洲专利公约》所采用。

二、我国发明专利申请的审查

我国对发明专利申请实行延迟审查制，其审批程序包括初步审查、申请的公布、请求实质审查、实质审查以及专利权的授予。必要时还会存在复审程序。《专利法》第21条第1款规定：“国务院专利行政部门及其专利复审委员会应当按照客观、公正、准确、及时的要求，依法处理有关专利的申请和请求。”

（一）初步审查

这主要是专利局对专利申请文件进行的形式审查，也包括一定程度上的实质条件的审查，它对专利申请是否符合《专利法》及《专利法实施细则》规定的形式要求及明显实质性缺陷进行审查。

初步审查的主要内容有：申请手续是否完备，文件是否齐备，填写是否符合规定；申请专利各种必备的证件是否完备；申请专利的主题是否明显不符合发明的定义；专利申请是否明显违反国家法律、社会公德或妨碍公共利益；专利申请的内容是否明显不属于专利保护范围；申请人是否已缴纳申请费；是否明显不符合单一性原则；申请人对申请文件的修改是否明显超出原说明书和权利要求书所记载的范围等。

专利局对上述内容进行初步审查后，应当将审查意见通知申请人，要求其在指定期限内陈述意见或补正；申请人期满未答复的，其申请将被视为撤回。专利申请经补正后，仍不符合有关规定的，应当予以驳回。申请被驳回后，如申请人不服，可以请求专利复审委员会进行复审。

此外，如申请涉及国家安全或重大利益的，还应进行保密审查。

（二）申请的公布

《专利法》第34条规定：“国务院专利行政部门收到发明专利申请后，经初步审查认为符合本法要求的，自申请日起满18个月，即行公布。国务院专利行政部门可以根据申请人的请求早日公布其申请。”申请一旦公布，就会产生一定的法律效果和意义：第一，公布申请意味着该发明已成为公开发表的技术，该申请人依法获得了优先申请并取得专利的权利。第二，申请公布后，该发明即获得了一定程度的临时保护。发明专利申请公布后，申请人可以要求实施其发明的单位或个人支付适当的费用。

（三）请求实质审查

这是指申请人依专利法的规定在法定期间内对其申请专利的发明的专利性请求进行审查。它是启动实质审查程序的前提条件。大多数国家规定请求审查的法定期间（延迟期间）为2～7年，自申请日起算。要求优先权的，从优先权日起算。《专利法》第35条第1款规定：“发明专利申请自申请日起3年内，国务院专利行政部门可以根据申请人随时提出的请求，对其申请进行实质审查；申请人无正当理由逾期不请求实质审查的，该申请即被视为撤回。”

不过，对一些有重大意义的发明，专利局认为必要时，可以自行对发明专利申请进行实质审查。这里的“必要”，一般指专利局初步审查后，认为该发明专利申请的技术内容，是涉及国家、社会重大利益的非常有价值的发明。《专利法》第35条第2款规定：“国务院专利行政部门认为必要的时候，可以自行对发明专利申请进行实质审查。”

《专利法》第36条规定：“发明专利的申请人请求实质审查的时候，应当提交在申请日前与其发明有关的参考资料。发明专利已经在外国提出过申请的，国务院专利行政部门可以要求申请人在指定期限内提交该国为审查其申请进行检索的资料或者审查结果的资料；无正当理由逾期不提交的，该申请即被视为撤回。”这主要是指在完成发明创造过程中所参考过的背景技术资料，如专利文献、科技期刊等。申请人除提交有关资料外，还应当缴纳审查费，否则将视为未提出过实质审查请求。

（四）实质审查

实质审查是专利局对发明专利申请的实质性条件所作的审查，是从技术角度审查发明的专利性，其任务是解决能否授予专利权的问题。审查工作由专利局的审查员担任，在严格保密的情况下也可以请专利局以外的专家进行。实质审查一般是世界性文献检索，据此判断新颖性，然后判断发明的创造性和实用性。在此基础上审查员将提出审查意见，并通知申请人修改或陈述意见，最后由审查员作出审查决定。

实质审查主要审查以下问题：申请专利的发明是否为专利法所称的发明；是否违反国家法律、社会公德或妨碍公共利益；是否属于不能取得专利的发明；申请的公开是否充分；是否符合发明单一性原则；合案申请是否符合专利法的规定；申请专利的发明是否具备授予专利权的“专利三性”条件；说明书的撰写是否符合要求；权利要求书是否以说明书为依据，其撰写是否符合专利法的规定；申请人的修改或分案申请，是否超出原说明书和权利要求书记载的范围；申请专利的发明主题是否曾被授予专利权等。

上述问题中有些在初步审查中只解决了明显的实质性缺陷，在实质审查中仍然要进一步审查。《专利法》第37条规定：“国务院专利行政部门对发明专利申请进行实质审查后，认为不符合本法规定的，应当通知申请人，要求其在指定的期限内陈述意见，或者对其申请进行修改；无正当理由逾期不答复的，该申请即被视为撤回。”第38条规定：“发明专利申请经申请人陈述意见或者进行修改后，国务院专利行政部门仍然认为不符合本法规定的，应当予以驳回。”

三、我国实用新型和外观设计专利申请的审查

关于实用新型和外观设计专利申请的审查，多数国家采用形式审查制，只进行初步审查，不进行实质审查，我国也不例外。专利局对实用新型和外观设计专利申请初步审查的内容与对发明专利申请初步审查大体相同，包括形式审查、明显性缺陷审查、合法性审查，但不涉及保密审查。主要内容如：申请的主题是否为专利法所说的实用新型或外观设计；请求书是否符合规定的格式和填写要求；实用新型的说明书及其附图和权利要求书的撰写是否符合专利法的要求；外观设计专利申请的图片或照片是否符合要求。

专利局经初步审查认为申请不符合上述形式要求和一定程度的实质要求，应通知申请人，要求其在指定期限内陈述意见或对其申请进行修改。经申请人陈述或修改后仍不符合要求的，应将申请驳回。

四、复审程序

《专利法》第41条第1款规定：“国务院专利行政部门设立专利复审委员会。专利申请人对国务院专利行政部门驳回申请的决定不服的，可以自收到通知之日起3个月内，向专利复审委员会请求复审。”专利复审委员会由专利局指定的技术专家和法律专家组成，主任委员由专利局负责人兼任。

复审程序的启动必须以专利申请人、宣告专利权无效请求的任何单位和个人依法提出复审请求为前提，所以复审程序并不是专利审批程序的必经程序，而是一个具有监督性质的独立的法律程序。复审程序除适用于受理和审查专利权无效请求外，只适用于专利申请被专利局驳回的情况，对专利局不予受理、视为撤回之类的通知或决定不服的，只能按专利局行政复议规程请求专利局行政复议机关进行复议。^[3]

经复审后，专利复审委员会应依法作出复审决定，以书面形式通知专利申请人、宣告专利权无效请求人和专利权人。《专利法》第41条第2款规定：“专利申请人对专利复审委员会的复审决定不服的，可以自收到通知之日起3个月内向人民法院起诉。”

五、专利权的授予

《专利法》第39条规定：“发明专利申请经实质审查没有发现驳回理由的，由国务院专利行政部门作出授予发明专利权的决定，发给发明专利证书，同时予以登记和公告。发明专利权自公告之日起生效。”第40条规定：“实用新型和外观设计专利申请经初步审查没有发现驳回理由的，由国务院专利行政部门作出授予实用新型专利权或者外观设计专利权的决定，发给相应的专利证书，同时予以登记和公告。实用新型专利权和外观设计专利权自公告之日起生效。”国务院专利行政部门发出授予专利权的通知后，申请人应当自收到通知之日起2个月内办理登记手续。申请人按期办理登记手续的，国务院专利行政部门应当授予专利权，颁发专利证书，并予以公告。期满未办理登记手续的，视为放弃取得专利权的权利。

【注释】

[1]该条规定，发明专利申请公布后，申请人可以要求实施其发明的单位或个人支付适当的费用。

[2]《专利法》第75条规定：“向国务院专利行政部门申请专利和办理其他手续，应当按照规定缴纳费用。”

[3]复审与专利行政复议不同。专利行政复议是一种依申请程序而进行的行为，带有行政司法行为的性质。两者在受案范围、适用期限、效力、作为诉前程序的适用等方面都有明显区别。