我国对计算机软件的著作权保护

第二节　我国对计算机软件的著作权保护

在1991年6月1日实施《著作权法》后，国务院也在1991年10月1日实施《计算机软件保护条例》，随着我国《著作权法》修订，国务院也在2001年12月20日修订了《计算机软件保护条例》。

一、计算机程序著作权的主体

（一）软件著作权属于软件开发者

软件开发者，是指实际组织开发、直接进行开发，并对开发完成的软件承担责任的法人或者其他组织；或者依靠自己具有的条件独立完成软件开发，并对软件承担责任的自然人。《计算机软件保护条例》第3条规定:“软件开发者，是指实际组织开发、直接进行开发、并对开发完成的软件承担责任的法人或者其他组织；或者依靠自己具有的条件独立完成软件开发，并对软件承担责任的自然人。”

关于什么叫“开发”，《计算机软件保护条例》没有再做解释，但是，从开发者的上述定义看，开发行为不是创作行为，而是不同于创作的其他行为。因此，开发者不一定是创作计算机程序的作者，而在产业中更多情况下是投资者。

《计算机软件保护条例》和著作权法在保护的主体方面出现的差异，反映出以上介绍的软件立法史给现行法造成的影响。我国著作权法基本按照国际通行惯例制定，即以作者为最基本的权利单位。对于特殊的作品，如电影作品，在权利归属上进行特殊规定。但是作者是作品的创作人这一事实始终没有改变。《计算机软件保护条例》时的立法思想却与著作权法的不太一样。立法人主要考虑软件开发涉及的人员众多，投资巨大，软件的财产权意义明显重于人身权，以及软件的实用性不需要著作权那样长的保护期等因素，致使《计算机软件保护条例》出现了与著作权法的上述不同。

（二）对于特定情况下的软件著作权归属

1.合作开发软件

著作权归属由合作开发者签订 面合同约定，无 面合同或者合同未作明确约定，合作开发的软件可以分割使用的，开发者对各自开发的部分可以单独享有著作权。但是，行使著作权时，不得扩展到合作开发的软件整体的著作权。

合作开发的软件不能分割使用的，其著作权由各合作开发者共同享有，通过协商一致行使；不能协商一致，又无正当理由的，任何一方不得阻止他方行使除转让权以外的其他权利，但是所的收益应当合理分配给所有合作开发者。

2.委托开发软件

接受他人委托开发的软件，其著作权的归属由委托人与受托人签订 面合同约定；无 面合同或者合同未作明确约定的，其著作权由受托人享有。

3.指令开发软件

由国家机关下达任务开发的软件，著作权的归属与行使依照项目 或者合同约定；项目任务 或者合同中未作明确约定的，软件著作权由接受任务的法人或者其他组织享有。

4.职务开发软件

自然人在法人或者其他组织中任职期间所开发的软件，有下列情形之一的，该软件著作权由该法人或者其他组织享有，该法人或者其他组织可以对开发软件的自然人进行奖励:

（1）针对本职工作中明确指定的开发目标所开发的软件；

（2）开发的软件是从事本职工作所预见的结果或者自然的结果；

（3）主要使用了法人或者其他组织的资金、专用设备、未公开的专门信息等物质技术条件所开发的由法人或者其他组织承担责任的软件。

二、计算机程序保护的客体

（一）计算机程序

软件著作权的客体是由开发者独立开发，并已固定在某种有形物体上的计算机程序。《计算机软件保护条例》第2条规定:“本条例所称计算机软件（以下简称软件），是指计算机程序及其有关文档。”《计算机软件保护条例》第3条规定:“计算机程序，是指为了得到其种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品。”“文档，是指用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法的文字资制和图表等，如程序设计说明 、流程图、用户手册等。”

计算机软件的源程序，是指人读的，非经转化不能被计算机识别的自然语言符号或形式化的语言符号。

计算机软件的目标程序，指计算机直接识别并执行的信息代码，即通常所说的二进制代码。任何程序在装人计算机之前，都必须转换成二进制代码，否则机器无法识别，也无法运行。

源程序与目标程序的这种关系，是计算机程序不同于其他文学、艺术作品的一个显著特征。为此，我国将计算机软件从文字作品中分离出来单独作为一类客体。著作权一般作品是以人能够识别的文字和语言表达，不存在人读和机读两种语言的问题。一部用中文表达的文字作品要提供给英语地区的读者，必须由中文翻译成英文。翻译后的英文也是人直接理解的语言，且不同的人翻译，可能就有不同的译本，说明翻译过程具备译者发挥创造力的独创空间。因此，英文的译本由于具备独创性，相对于中文原作是一部新作品。当源程序向目标程序转换时，却不发生不同人翻译就有不同译本的情况，因为源程序转换为目标程序通常都是计算机自动完成，转换的方式也十分有限，不存在翻译作品才有的发挥创造性的空间。因此，《计算机软件保护条例》第3条规定:“同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品。”也正是由于计算机源程序和目标程序的区别，在计算机软件中存在反向工程的问题。

（二）软件中不受著作权保护对象

1.软件著作权保护不延及开发软件所用思想、处理过程、操作方法或数学概念。

《计算机软件保护条例》第6条规定:“本条例对软件著作权的保护不延及开发软件所用的思想、处理过程、操作方法或者数学概念等。”这不仅是软件著作权保护的原则，也是其他文学、艺术和科学作品的著作权保护原则。应当说，这与著作权保护思想的表达，不保护思想的基本原则是一致的。世界贸易组织《知识产权协议》第9条第2款规定:“著作权保护应延及表达，而不延及思想、过程、操作方法或数学概念本身。”1996年底通过的《世界知识产权组织著作权条约》第2条也有相同的规定。

2.软件开发者开发的软件，由于可供选择的表达方式有限而与已经存在的软件相似，不构成对已经存在软件的侵权。

独创性创作空间论，即如果表达思想的方式只有一种或者有限的几种，就不可能向表达人提供任何独创的空间，在这种情况下对某一思想的表达本身就不具备独创性，因此也不构成著作权保护的作品。由于软件本身具有强烈的实用特征和技术特征，在程序编写中出现的这种不具备独创性的表达，尤其普遍。但是，从程序设计的普遍规律看，这种不受著作权保护的表达多指业内通用的功能单一的简短程序。例如一些常用三角函数计算机程序，在程序设计中经过反复实践的结果表明，限于计算效率方面的要求，可供选用的表达往往只有一两种；而功能比较复杂的程序，特别是数百行甚至数千行的程序，则不可能出现这种不具备独创性表达的机会，因为可供选用的表达方式肯定不是一种或者有限的几种，不同的编程人员编写的程序肯定是不同的。因此，《计算机软件保护条例》第29条规定:“软件开发者开发的软件，由于可供选用的表达方式有限而与已经存在的软件相似的，不构成对已经存在的软件的著作权的侵犯。”

对于“由于可供选用的表达方式有限而与已经存在的软件相似”的问题，美国的多起电脑程序纠纷案的判决，都引用一条著名原则:当程序的某种功能只能通过一种途径去设计，该途径属于不受保护的“思想”本身。换种说法，根据所谓“思想和表达二分法”，版权只保护表达，不保护思想。但是当思想与表达融为一体无法区分时，此时的表达即思想，当然不受版权保护。美国法院在思考问题时的角度，不同于上段提到的“独创性创作空间论”，而是依据“著作权保护不延及思想”或者“思想和表达二分法”的原则，但是，却与“独创性创作空间论”殊途同归，即唯一或者有限方式的表达不构成作品，不受著作权保护。

三、软件著作权内容及限制

（一）软件著作权的内容

软件的著作权也分为人身权和财产权。

1.人身权

关于计算机软件的人身权只有两项，即发表权和署名权。

发表权，即决定软件是否公之于众的权利，因此《计算机软件保护条例》对发表权的定义与著作权法中发表权定义相同。

署名权，即表明开发者身份，在软件上署名的权利。软件极易复制特点，使得署名变得十分重要，是认定著作权主体的主要依据。

《计算机软件保护条例》对署名权定义与著作权法不同，这是表明开发者身份，而不是表明作者身份的权利。虽然人身权一般来讲不像财产权那样重要，但是署名权对软件的重要性不亚于哪项财产权。与署名权密切相关的《计算机软件保护条例》第9条第2款规定:“如无相反证明，在软件上署名的自然人、法人或者其他组织为开发者。”这是2001年修订后的《计算机软件保护条例》新增加的条款。各国著作权立法和国际著作权立法无一不出现的推定权利人资格的基本规定。其意义在于:由于著作权自动产生，不需要履行任何手续，因此在确定作者身份、权利归属以及认定侵权责任时，当事人，特别是著作权人应履行什么样的举证义务，成为著作权人能否充分有效地保护自己的权利，同时又无须付出过大代价的关键。由此可以说，署名权的意义绝非仅限于维护作者的人身利益，而且同时也影响到作者的财产权利益。

2.财产权

计算机软件财产权包括修改权、复制权、发行权、出租权、信息网络传播权、翻译权，其中复制权、发行权、出租权、信息网络传播权的定义和解释与著作权法中规定相同，在此不再赘述。下面就修改权、翻译权进行论述。

计算机软件修改权，指对软件进行增补、删节，或者改变指令、语句顺序的权利。这项权利与著作权法规定的修改权名称上虽然相同，但是内涵不完全一样。前者属于著作财产权，“修改”一词，来源于业界的约定俗成，多指为用户需要对已开发的软件进行改动的权利，改动的程度有可能构成实质性的，也有可能不构成实质性的，但无论哪种情况，仅涉及对作品的使用，与著作人身权无关；后者基本上指非实质性的改动，即修改后的作品同修改前的作品相比，不构成一部新作品。如果构成实质性的改动，则属于改编创作。但即使不构成实质性改动，亦可能对修改前作品的原意造成歪曲或者篡改，以致影响权利人的人身利益，因此属于人身权范畴。

计算机软件翻译权，是指将计算机软件从一种自然语言文字转换成另一种自然语言文字的权利。与著作权法中翻译权相比，计算机软件翻译权强调的是从一种自然语言到另一种自然语言的转换，这是因为计算机程序的源代码与目标代码转换是由计算机自动进行的，这种转换不是人类自然语言的翻译过程，不构成创作活动。除此以外，软件条例规定的翻译权与著作权法规定的没有实质上的差别。

（二）软件著作权的限制

1.期限限制。

《计算机软件保护条例》第14条规定:“软件著作权自软件开发完成之日起产生。”“软件开发完成”是指只要创作的作品或者开发的软件已经构成作品，就应当得到著作权保护。不是一定要等到软件停止创作或者开发才是“软件开发完成”，如微软公司使用未出版软件，虽然与最终投放市场的产品有一定差距，但是也应当视为“开发完成”的软件。该条还对自然人、合作开发人、法人或者其他组织的软件著作权保护期进行了规定，内容与著作权法相同。《计算机软件保护条例》第15条还对于软件著作权的继承、法人或者其他组织变更后的权利转让进行了规定，内容与著作权法相同。

2.合理使用。

著作权合理使用制度中三步检验法作为基本原则自然适用于计算机程序的合理使用。但是考虑到计算机程序自身的特殊性，为了能更好规范计算机程序中合理使用行为，我国《计算机软件保护条例》第16条规定:“软件复制品的合法持有者可以:（1）根据使用的需要把该软件装入计算机等具有信息处理能力的装置内；（2）为了防止复制品损坏而制作备份复制品。这些备份复制品不得通过任何方式提供给他人使用，并在所有人丧失该合法复制品的所有权时，负责将备份复制品销毁；（3）为了把该软件用于实际的计算机应用环境或者改进其功能、性能而进行必要的修改；但是，除合同另有约定外，未经该软件著作权人许可，不得向任何第三方提供修改后的软件。”《计算机软件保护条例》第17条规定:“为了学习和研究软件内含的设计思想和原理，通过安装、显示、传输或者存储软件等方式使用软件的，可以不经软件著作权人许可，不向其支付报酬。”

为了能更全面规范计算机程序领域的限制与例外，我国《著作权法修改草案（第三稿）》对计算机程序合理使用制度作出了规范，其中第43条规定:“计算机程序的合法授权使用者可以从事下列行为:（1）根据使用的需要把该程序装入计算机等具有信息处理能力的装置内；（2）为了防止计算机程序损坏而制作备份复制件；这些备份复制件不得通过任何方式提供给他人使用，并在本人丧失合法授权时，负责将备份复制件销毁；（3）为了把该程序用于实际的计算机应用环境或者实现其功能而进行必要的改动；未经该程序的著作权人许可，不得向任何第三方提供修改后的程序以及专门用作修改程序的装置或者部件。”第44条规定:“为了学习和研究计算机程序内含的设计思想和原理，计算机程序的合法授权使用者通过安装、显示、传输或者存储等方式使用计算机程序的，可以不经计算机程序著作权人许可，不向其支付报酬。”第45条规定:“计算机程序的合法授权使用者在通过正常途径无法获取必要的兼容性信息时，可以不经该程序著作权人许可，复制和翻译该程序中与兼容性信息有关的部分内容。适用前款规定获取的信息，不得超出计算机程序兼容的目的使用，不得提供给他人，不得用于开发、生产或者销售实质性相似的计算机程序，不得用于任何侵犯著作权的行为。”

3.软件的复制品所有人的善意使用。

适用的主体是“软件的合法复制品所有人”，而不再是“复制品持有人”，两者的区别是前者必须是对复制品有处分权的财产权人，而后者则不一定必须是财产权人。将善意使用人是“复制品所有人”而不是“复制品持有人”，其意义在于堵住了规避法律的漏洞，使得软件合法持有人但不是合法所有人的人不能适用该条款，即实践中的本应安装一台计算机的正版软件却安装在多台计算机的行为不再是合法行为。

该条款是追究所谓“软件最终用户”侵权责任的最直接依据，因为根据该规定，只有合法软件复制品的所有人才有权将软件装入计算机，也就是说，不是合法所有人无权这样做，否则便是侵权。软件最终用户购买软件只用于本人或者本单位的学习、研究、工作、经营活动，而不是用于再次复制、发行所购买的软件的人。

4.作品和固定作品的载体是不同的权利客体，固定作品的载体的转移，不视为作品著作权的转移。

软件的合法复制品所有人为了防止复制品损坏而制作备份，但不得向他人提供该备份，并在软件复制品所有权发生转移时销毁该备份。这部分与上一部分内容是一致的，即如果没有另外约定，一份软件只能安装一台计算机。为了保证这一点，软件复制品所有人在丧失所有权的同时也失去继续使用该软件的权利，否则，就可能发生一份软件安装在两台计算机以上的情况。这一点的真正意义在于现实中的所谓“二手软件”经营实际上是违反《计算机软件保护条例》规定的行为的，因为“二手软件”意味着该软件在二次出售前已经被出售人安装过，但是，没有任何机制可以保证出售人确实销毁了其计算机中的备份。

5.软件的合法复制品所有人为了实际应用，可以对软件进行必要的修改，但是，不得擅自向任何第三方提供修改后的软件，合同另有约定的除外。该条款的意义不是很大。因为软件由于具有实用性，任何合法购买软件的人，为实际应用而修改软件，都是理所当然的。只要修改后的软件不公开发行，就不会产生侵犯他人著作权的后果。这种情况就像消费者购买了文学、艺术作品后进行修改，只要不将修改后的作品发表，就不侵犯他人著作权。

四、计算机软件著作权的登记管理

（一）计算机软件著作权登记的意义与法律效力

《计算机软件保护条例》规定，在条例发布以后发表的软件，可向软件登记管理机构办理登记申请。登记获准之后，由软件登记管理机构发放登记证明文件，并向社会公告。软件登记管理机构发放的登记证明文件，是软件著作权有效或者登记申请文件中所述事实确实的初步证明。

1993年12月24日，最高人民法院在《关于深入贯彻执行〈中华人民共和国著作权法〉几个问题的通知》第3条作出规定:“凡当事人以计算机软件著作权纠纷提起诉讼的，经审查符合《民事诉讼法》第108条规定，无论其软件是否经过有关部门登记，人民法院均应予以受理。”但是在请求著作权行政管理机关处理时以及证明软件著作权有效或者登记申请文件中所述事实确实方面，软件著作权登记仍然是前提和初步证明。之所以说登记是初步证明，是因为在两种情况下，软件著作权是可以被撤销的:（1）根据最终的司法判决；（2）已经确认申请登记中提供的主要信息是不真实的。

此外，根据《计算机软件保护条例》的规定，已办理登记的软件，在软件权利发生转让活动时，受让方应当在转让合同正式签订后3个月之内向软件登记管理机构备案。中国籍的软件著作权人将其在中国境内开发的软件的权利向外国人许可或者转让时，应当报请国务院有关主管部门批准并向软件登记管理机构备案。软件著作权发生继承或者享有著作权的单位发生变更的，以及软件著作权保护期满后的续展，一般也需要办理软件著作权转移备案。否则，不能对抗第三者的侵权活动。

（二）计算机软件著作权登记的申请文件

计算机软件著作权的登记机关是中国版权保护中心，由中国版权保护中心具体办理计算机软件著作权登记事项。

申请软件著作权登记的，申请者应当向中国版权保护中心提交以下材料:（1）软件著作权登记申请表；（2）该软件的鉴别材料，软件的鉴别材料是指能够体现软件为独立开发的、人可读的、含有软件的识别部分的材料，包括程序的鉴别材料和文档的鉴别材料两部分。但是如果程序中含有申请者的营业秘密或申请者不愿披露的其他机密的，可以在申请时作例外交存。（3）相关的证明文件，证明文件包括个人身份证明（个人申请者）或法人单位证明（单位申请者）；合作开发、委托开发或下达任务开发的，需提交 面协议；利用他人的软件产生的修改本、合成软件，需提交原软件著作权人的同意 或授权 ；权利继承者、受让者申请的，需提交权利继承、受让的证明文件。

（三）软件著作权登记的程序

1.计算机程序的著作权人或其代理人向中国版权保护中心提交申请和有关材料。计算机程序著作权人或者其委托代理人应当根据《计算机软件著作权登记办法》第9、10、11条规定递交相关登记材料。

2.中国版权保护中心受理登记申请。软件登记机构对提交的文件进行检查，确定其申请是否受理，并通知申请者。《计算机软件著作权登记办法》第19条规定:“对于本办法第9条和第14条所指的申请，以收到符合本办法第二章规定的材料之日为受理日，并 面通知申请人。”

3.审查。登记机构对申请者提供的软件资料，从法律上、技术上进行全面审查。《计算机软件著作权登记办法》第20条规定:“中国版权保护中心应当自受理日起60日内审查完成所受理的申请，申请符合《条例》和本办法规定的，予以登记，发给相应的登记证 ，并予以公告。”第21条规定:“有下列情况之一的，不予登记并 面通知申请人:（1）表格内容填写不完整、不规范，且未在指定期限内补正的；（2）提交的鉴别材料不是《条例》规定的软件程序和文档的；（3）申请文件中出现的软件名称、权利人署名不一致，且未提交证明文件的；（4）申请登记的软件存在权属争议的。”第22条规定:“中国版权保护中心要求申请人补正其他登记材料的，申请人应当在30日内补正，逾期未补正的，视为撤回申请。”

4.注册。登记机构在收到申请者缴纳的登记证 费后办理登记注册，包括制作登记证 、建立该项申请的文件档案、向社会发布该软件著作权的登记公告。

5.颁发登记证 。登记机构向申请者颁发登记证 ，对一项申请只颁发一份证 。如果该软件有多个著作权人，则在登记证 中按照申请者在申请表格中填写的顺序，记载在登记证 中。

五、侵犯计算机软件著作权的法律责任

计算机软件属于著作权的客体，有关著作权侵权的规定一般适用计算机软件著作权。

《计算机软件保护条例》第23条规定:“除《中华人民共和国著作权法》或者本条例另有规定外，有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任:（1）未经软件著作权人许可，发表或者登记其软件的；（2）将他人软件作为自己的软件发表或者登记的；（3）未经合作者许可，将与他人合作开发的软件作为自己单独完成的软件发表或者登记的；（4）在他人软件上署名或者更改他人软件上的署名的；（5）未经软件著作权人许可，修改、翻译其软件的；（6）其他侵犯软件著作权的行为。”

《计算机软件保护条例》第24条规定:“除《中华人民共和国著作权法》、本条例或者其他法律、行政法规另有规定外，未经软件著作权人许可，有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；同时损害社会公共利益的，由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，可以并处罚款；情节严重的，著作权行政管理部门并可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；触犯刑律的，依照刑法关于侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪的规定，依法追究刑事责任:（1）复制或者部分复制著作权人的软件的；（2）向公众发行、出租、通过信息网络传播著作权人的软件的；（3）故意避开或者破坏著作权人为保护其软件著作权而采取的技术措施的；（4）故意删除或者改变软件权利管理电子信息的；（5）转让或者许可他人行使著作权人的软件著作权的。有前款第（1）项或者第（2）项行为的，可以并处每件100元或者货值金额5倍以下的罚款；有前款第（3）项、第（4）项或者第（5）项行为的，可以并处5万元以下的罚款。”

《计算机软件保护条例》第23条与第24条法律责任的设置是不同的，第24条规定的行为除承担民事责任外，同时损害社会公共利益的，可以承担罚款等行政责任。触犯刑律的，依法追究刑事责任。损害社会公共利益，应当指侵权行为不仅侵害了某些特定人的权利，而且损害了非特定人的利益以及与非特定人利益相关的经济秩序。基于此只有“同时损害社会公共利益”的侵犯软件著作权行为，不仅侵害了某些特定的著作权人和邻接权人的权利，更是扰乱了公平竞争的市场经济秩序。

（一）涉及软件出版者、制作者、发行者、出租者的法律责任

所谓出版者，是指将软件作品编辑加工后，通过复制等手段制作复制品向公众发行的自然人或者法人等。对于软件行业来说，其出版、制作、发行和出租各个阶段又可以由不同的民事主体进行，将这些行为都归结为出版并不利于区分实践中存在的相互独立的不同行为和不同行为人的不同责任。又鉴于计算机软件的特殊性，软件保护条例也界定了制作者的地位与法律义务。这就是说，软件保护条例分别界定了涉及软件的出版、制作、发行和出租者的法律责任。

《计算机软件保护条例》第28条规定:“软件复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，或者软件复制品的发行者、出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。”当行为人所出版制作等的作品为侵权品时，行为人应当证明其出版制作等的作品有合法授权或者合法来源，如果证明不能或者不实，就由出版者等行为人承担法律责任。

《计算机软件保护条例》第30条还规定:“软件的复制品持有人不知道也没有合理理由应当知道该软件是侵权复制品的，不承担赔偿责任；但是，应当停止使用、销毁该侵权复制品。如果停止使用并销毁该侵权复制品将给复制品使用人造成重大损失的，复制品使用人可以在向软件著作权人支付合理费用后继续使用。”这里的“不知道也没有合理理由应当知道该软件是侵权复制品的”人，即通常所说的善意第三人。

首先，适用《计算机软件保护条例》第30条的主体仅指无过错第三人，有过错的行为人不能适用该条。

其次，停止侵害、销毁侵权复制品是包括无过错第三人在内的任何人对权利人应承担的义务。赔偿责任则取决于行为人是否具有过错。有过错的，承担赔偿责任；无过错的，则不承担。

最后，《计算机软件保护条例》第30条是有利于无过错第三人利益的例外规定。适用该规定必须具备以下要件:第一，适用该规定的人必须是无过错第三人；第二，如果无过错第三人履行停止使用和销毁侵权复制品的责任，将给本人造成重大损失；第三，无过错第三人必须先向被侵权人支付合理费用，然后才可继续使用。《计算机软件保护条例》的这项规定是修订后新增加的内容，除了《集成电路布图设计保护条例》外，在其他知识产权法律、法规中是不多见的。《计算机软件保护条例》增加这项内容主要是考虑到软件产业通常涉及大量的人力、资金投人，在立法时应充分考虑各方面的利益平衡。如果要求包括无过错第三人在内的任何侵权人都必须无条件地履行停止使用、销毁侵权复制品的责任，势必要影响无过错的善意第三人的先期投入，其应履行的义务和为履行义务付出的代价则不相当。基于此，在符合上述三个要件的前提下，使本处于非法状态下的复制品合法化，对于被侵权人和侵权人都不无益处。

（二）计算机软件著作权侵权的举证责任

《计算机软件保护条例》第28条规定:“软件复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，或者软件复制品的发行者、出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。”

在认定某种行为是否侵权时，应将民法的“谁主张谁举证原则”和我国著作权法第52条及《计算机软件保护条例》第28条的“举证责任倒置原则”结合运用，即在实际操作中应由原告先举证证明其为合法著作权主体且其作品受到侵害。在原告初步举证之后举证责任就转移到被告，被告负主要举证责任。《与贸易有关知识产权协定》和大多数国家著作权法在举证责任上都有类似规定。

但是，由于行为的类型不同举证责任的范围和程度也不同。如不应要求仅从事销售等发行行为的发行者也承担复制者应承担的类似出示著作权授权合同的举证责任。发行者未参与软件复制，而仅从事发行的，其举证责任应当仅限于证明其发行的产品有合法的进货来源、合法的销售渠道，或者其他证明其交易合法的文件。

【问题与思考】

1.开发者与作者有何区别？为什么要规定开发者为主体？

2.侵犯计算机软件刑事责任应当如何完善？

3.简述计算机软件反向工程的合法性。

【注释】

[1]冯晓青:《著作权扩张及其缘由透视》，《政法论坛》2006年第6期。