§6．6合同争议的解决

§6．6　合同争议的解决

水利水电工程技术复杂、工期长、影响因素多，在施工过程中不可避免地会出现现场条件变化、设计变更、工程量变化、气候变化和恶劣气候条件、市场价格浮动、法律政策变更、意外风险和特殊风险等情况，而合同文件又不可能包罗万象，完美无缺。在合同管理中，经常会在合同条款的解释、工程质量检验标准、工程范围、计量与支付、价格调整、工期调整、工程拖期责任、工程质量责任，风险分担、合同变更、索赔处理、工作指令、付款延误、工程暂停等方面，项目法人和承包商发生争议。如果不及时妥善解决这些争议，将会影响工程项目合同双方的协作关系，严重影响项目的实施，甚至会产生进度放慢、工程暂停或终止合同等结果。水利水电工程施工合同争议的解决途径通常包括当事人协商、调解组调解、仲裁和诉讼四种方式。

6．6．1　争议调解

1．争议调解组的组建

调解是指双方当事人自愿将争议提交给第三者，在查清事实的基础上分清是非和责任，以促进当事人和解的一种解决争议的方式。

调解的特点主要表现在：

（1）快捷地解决争议。调解的灵活性使得当事人不必在程序上耗费过多的时间，有利于争议的迅速解决。

（2）调解人员的专业技术增加了解决争议的可能性。调解人可以利用他的专门知识和技能说服当事人互谅互让，尽可能地消除当事人之间的抵触情绪，从而增加和解的可能性。

（3）调解书对当事人有约束力。当事人通过调解员的调解达成了和解协议，在一定程度上解决了他们之间的争议。当事人之间的和解协议就是他们之间新的合同。一方当事人在签订和解协议之后拒不履行的，应当承担相应的法律责任。

（4）调解可以与诉讼、仲裁结合起来，从而简化解决争议的程序。

（5）调解是在双方都自愿的前提下进行的，因此不会损害当事人以往的友好关系。

项目法人和承包商应在签订协议书后的84天内，共同协商成立争议调解组，并由双方与争议调解组签订协议。争议调解组由3（或5）名有合同管理和工程实践经验的专家组成，专家的聘请方法可以由项目法人和承包商共同协商确定，亦可以请政府主管部门推荐或通过行业合同争议调解机构聘请，并经双方认同。争议调解组成员应与合同双方均无利害关系。

争议调解组的各项费用由项目法人和承包商平均分担。

2．争议的提出

（1）项目法人和承包商或其中任一方对监理工程师作出的决定持有异议，应首先在监理工程师的协调下，以互谅互让的精神通过双方友好协商寻求争议的合理解决。

（2）若项目法人和承包商或其中任一方对监理工程师作出的决定持有异议，又未能在监理工程师的协调下取得一致意见而形成争议，任一方均可以书面形式提请争议调解组解决，并抄送另一方。在争议尚未获得解决之前，承包商仍应继续按监理工程师的指示认真施工

3．争议调解组评审

（1）争议调解组收到合同任一方提出的评审要求后，应按争议调解组规定的评审程序进行评审，评审后把评审决定通知项目法人和承包商，并抄送监理工程师。

（2）若项目法人和承包商或其中任一方不接受争议调解组的决定或争议调解组未在合同规定的期限内作出决定，则任一方均可在收到上述评审意见后或争议评审期满后的28天内将仲裁意向通知另一方，并抄送监理工程师。若任一方在上述期限内未通知另一方，则应被视为双方均已接受争议调解组的评审决定，监理工程师应按争议调解组的评审决定拟定争议解决的协议书，经争议双方签字后作为合同的补充文件，并遵照执行。

6．6．2　友好解决

友好解决是合同争议解决中最好的一种形式，该方式通常又称为协商。协商是指争议的双方当事人以口头或书面的方式直接交涉以解决争议的一种方式。协商的特点是双方当事人之间的交涉可以不拘形式和程序，也不必求助于第三者。

协商解决的优势在于：

（1）协商可以最快的速度解决争议。

（2）协商可以有效地保守当事人之间的商业秘密。

（3）协商有助于保持甚至促进当事人之间的友好合作关系

（4）协商不妨碍当事人采取其他解决纠纷的方法。协商是解决争议的方法之一，但不是解决争议的惟一方法。如果一方拒不与对方合作，对协商要求置之不理。又对拒不协商的一方不可能有什么制裁措施时，当事人可以按照具体情况和双方的约定，采取调解、仲裁或诉讼的方式解决争议。由于协商具有很大的随意性，即使在调解、仲裁或诉讼程序中，当事人如果有协商的愿望，也可以继续协商。

由于合同双方范围内友好解决争议比提交仲裁机构既省时、省力，又省费用，因此，经争议调解组调解未果的合同争议，项目法人和承包商或其中任一方按合同的规定发出仲裁意向通知后，争议双方还应共同作出努力直接进行友好磋商解决争议，亦可以提请政府主管部门或行业合同争议调解机构解决，以寻求友好解决。若在仲裁意向通知发出后42天内仍未能解决争议，则任何一方均有权提请仲裁。

6．6．3　仲裁或诉讼

1．仲裁

所谓仲裁，指的是双方在争议发生之前，或者在争议发生以后达成一个书面协议，自愿把他们之间的争议交给双方都同意的第三者来进行审理，由仲裁员或仲裁机构作出裁决，双方都承认这个裁决对双方都具有约束力，双方都承认有义务来执行这个裁决。在工程承包中，仲裁通常是在调解、协商均告失败，而且争议涉及巨额价款或严重后果，双方都不肯做出较大让步或牺牲的情况下不得已而采用的。有时则是因为合同的一方有意毁约，没有解决问题的诚意而只好诉诸仲裁。

仲裁一般具有如下特点：

（1）工程承包仲裁以争议双方提交仲裁的书面协议为基础，争议双方通过协议自由选择仲裁地点、仲裁机构（或组成临时仲裁庭）、仲裁人员、仲裁规则以及解决争议所适用的法律。

（2）仲裁裁决是终局的。如果败诉一方不自动执行裁决，胜诉方可以向国内或国外相关法院申请强制执行。这一点与诉讼不同，诉讼是二审或三审终审制。

（3）尽管仲裁裁决也是一种法律手段，但仲裁程序及其裁决可以得到保密，而司法程序及其判决通常不能得到保密。这样，仲裁程序，对当事各方商业信誉的破坏性要比司法程序小一些。

当合同争议经协商和调解后仍不能解决时，任一方均可提请仲裁机构仲裁。但应当符合下列条件：

（1）项目法人和承包商应在签订协议书的同时，共同协商确定本合同的仲裁范围和仲裁机构，并签订仲裁协议。

（2）项目法人和承包商未能在合同规定的期限内友好解决双方的争议，则任何一方均有权将争议提交仲裁协议中规定的仲裁机构仲裁。

（3）在仲裁期间，项目法人和承包商均应暂按监理工程师就该争议作出的决定履行各自的职责，任何一方均不得以仲裁未果为借口拒绝或拖延按合同规定应进行的工作。

2．诉讼

诉讼是当事人之间就有关争议的最终解决方式。为保护当事人的合法权益和维护社会秩序，当事人之间的纠纷和争议均可以诉讼方式解决。

若合同双方已有书面仲裁协议，一方向人民法院起诉时，人民法院不予受理；而没有书面仲裁协议的，仲裁机构不予受理，可以向人民法院起诉。因此，项目法人和承包商因合同发生争议未达成书面仲裁协议的，任一方均有权向人民法院起诉。