2016-06-20 周松
说起“最惠国待遇”，熟悉近代史的朋友可能会想起1843年清政府与英国签署的《五口通商附粘善后条款》，即《虎门条约》，条约议定“将来大皇帝有新恩施及各国，亦应准英人一体均沾，用示平允”。换成白话就是“将来你清朝皇帝如果有给其他国家的优厚待遇，我英国也同样享有，这样才能显示出公平”。显然，这是在鸦片战争背景下，清廷屈服于列强船坚炮利的结果，学者称之为“片面最惠国待遇”[1]。
而熟悉国际贸易的朋友对于“最惠国待遇”则会有客观的评价，即其在国际贸易秩序的建立中尤其具有积极意义。1978年8月，联合国国际法委员会把“最惠国待遇”定义为：“给惠国给予受惠国或者与该受惠国有确定关系的人或物的优惠，不低于该给惠国给予第三国或者与该第三国有同样关系的人或物的待遇。”随着国际关系多元化的发展，这项制度成为国际经济贸易的重要基石。由于本文重点不在于此，也就不做展开评述。
在没有国际贸易背景因素的前提下，普通民事合同是否能够有类似于“最惠国待遇”条款的约定存在（本文权且简称为“类最惠国待遇约定”），成为值得思考的问题。可以肯定的是，虽然案例不多，但的确客观存在，将此种“类最惠国待遇约定”转换为合同条文表述，可以为“在合同履行条件一致的情况下，甲方赋予乙方的合同利益应当和甲方赋予第三方的合同利益保持一致，如将来第三方获取的利益高于乙方目前获取的利益，则甲方应对乙方给予补足，以实现前述一致性承诺。”
为便于理解，用两则包含此类约定的普通民事合同加以说明。
例1：在商业地产开发的拆迁补偿合同领域
自2011年1月《国有土地上房屋征收与补偿条例》（中华人民共和国国务院令第590号）生效实施，原《城市房屋拆迁管理条例》（已失效）同时废止之后，国有土地上房屋征收补偿工作的难度在一定程度上因政府行使“强拆权”法律依据的丧失，而大幅提升。尤其在“非公共利益”领域的商业地产开发，政府公权力干预退出后，商业开发主体不得不寻求用市场机制来解决拆迁难题。其中一种补偿模式即为与被拆迁人签订“类最惠国待遇约定”的拆迁补偿合同。如：在合同中约定“拆迁补偿总金额为人民币***元（即每平方米**元）。征收补偿总金额包括：被征收房屋价值的补偿；因征收房屋造成的搬迁、临时安置的补偿；因征收房屋造成的停产停业损失的补偿。如果拆迁单位对本单元其他房屋的拆迁补偿金额高于**元每平方米的，则拆迁单位应当向本合同被拆迁人补足差额。”
商业开发单位用此种条款来安抚被拆迁人，劝导被拆迁人不要选择通过拒绝搬离的方式提升拆迁补偿条件。表明当前即便签订合同，如果此后其他被拆迁人得到更优厚待遇时，当前签订合同的被拆迁人也同样可以享有，而不会发生常见的“老实人吃亏”的现象。
例2：在建设施工领域的工程款结算环节
在建设工程施工领域，尤其是开发经验并不纯熟、运作并不规范的建设单位（或发包方）在项目实施工程中往往因管理滞后，并辅以“工期延误、设备维修义务、施工条件、劳资纠纷等等”因素掺杂之下，极易在竣工结算环节和施工单位（或承包方）发生分歧，导致不能顺利实现项目移交。为使矛盾暂时性搁置，防止损失的扩大，便可能出现在竣工结算书中签署“类最惠国待遇约定”的情形。
例如：甲施工单位承建A建设单位发包的1号项目，乙施工单位承建A建设单位发包的2号项目，甲施工单位与A建设单位在竣工结算时约定“就甲施工单位承建的经竣工验收备案的1号建设项目，结算价为1500元每平方米，该价格考虑的因素为主合同约定、主材调差、设计变更；如A建设单位与乙施工单位就2号项目的结算价高于1500元每平方米，则对于高出部分A建设单位另行补差给甲公司。”
“类最惠国待遇约定”的说法只是为了便于理解，使得合同订立者确立一种合同权利义务的调整机制。用民法概念定义，可以将其列入“附条件民事行为”的行列。根据《中华人民共和国民法通则》第62条规定，民事法律行为可以附条件，附条件的民事法律行为在符合所附条件时生效。普通民事合同中的“类最惠国待遇约定”便是当事人在合同中设立了一个条件——“他方获取的利益如果高于本合同某一方基于同样法律关系、同等条件获取的利益”。当该条件成就时便产生“差额补足”的民事法律行为（后果）。其中，最关键的要素便是“同样法律关系、同等条件”。
首先，“同样法律关系”比较容易理解，即用以比较的不同主体之间的民事法律行为的法律性质、客体类型等基本内容要一致，不一致的仅是主体和价格（或利益），要具有可比较性。例如不能把“买卖合同”和“建设工程合同”进行比较，因为基础法律关系不同，评价体系不同，使得无法对满足条件与否进行判断。
其次，对于“同等条件”则无法一概而论。要以当事人在合同中的意思表示，来个案分析订约时当事人对“同等条件”如何进行设置。以前述例1解析，“同等条件”是指“与本合同被拆迁人同一街道的其他房屋在拆迁单位拆迁时”。换言之，不同拆迁单位拆除的与本合同被拆迁人同一街道的房屋，或者拆迁单位拆迁的其他街道房屋均不构成“同等条件”的约定要素。而例2中的“同等条件”系指A建设单位与乙施工单位就2号项目结算时，有关“主合同约定、主材调差、设计变更”结算价格的确定因素。即便A建设单位与乙施工单位没有按照这些工程款确定因素进行结算，甲施工单位也可以以此为原则通过价格构成鉴定，判断出乙施工单位是否在“同等条件”下获取的待遇与自身存在不同。
此种合同条款的法律特征与一般民事合同的法律特征并无二致，均可以用合同效力认定、可撤销可变更等法律规定进行评价。但是“类最惠国待遇约定”所设定的条件往往是“单方性”的，结合前述“同样法律关系、同等条件”要素的分析，对此约定负有合同义务一方当事人极有可能恶意改变后续法律行为的形态，达到阻止条件成就的目的。当然，我们可以说“恶意阻止条件成就，视为条件已成就”，但是现实生活中很难通过民事法律手段来证明行为人的“恶意阻止”。
仍以上述两个例子来进行分析，便可知道其中端倪。
例1当中，如果拆迁单位为了不兑现对之前被拆迁人的“类最惠国待遇”承诺，可以和之后的被拆迁人私下协商不体现在备案拆迁合同中的补偿待遇，或者以其他主体名义以“奖励”“赠与”等方式给付补偿待遇。如果此种情形发生，之前获取“类最惠国待遇”的被拆迁人不仅无法获知别人的拆迁待遇与自己有何不同，即便知道也无法通过证据加以证明。
例2当中，如果一个建设项目上一定规模，由于投资总量、建设周期、监理监督等因素，决定在项目实施过程中不大容易完全预估后竣工项目和之前竣工并享有“类最惠国待遇”项目在工程结算上的平方单价差异，尤其是将诸如“主合同约定、主材调差、设计变更”等价格确定因素锁定后，建设单位要和某一施工单位全盘编造之前产生的施工文件，实质上比较困难。但是如果建设单位要逃避对他方的“类最惠国待遇”义务，也并非没有办法。只要和后结算单位串通，将用以对比的科目条件结算额度尽量压缩，将利益转移至其他非对比条件，比如其他买卖合同、技术协议，甚至违约金等。使得享有“类最惠国待遇”权利的先竣工结算方无法找到“同等条件”下，后竣工结算方获利高于自身的证据，从而也就无法主张合同权利。
综上所述，可知“类最惠国待遇约定”是能够在普通民事合同中存在的，但是由于义务方的诚信机制建立的缺失、权利取得方对于义务方与他方合同信息无法掌握等因素，决定了该项国际贸易上常见的制度，在普通民事合同中并不宜简单设定，即便要设定也要辅之以信息披露以及恶意推定的合同约定。尤其对于法律以及某一特定领域专业知识比较陌生的主体，更需审慎处理。
[1] 该学说为该条约奠定了英国享有“最惠国地位”原则，此种学理分析不是本文重点，故不予展开。
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