法律风险的概念及类型

一、法律风险的概念及类型

众所周知，法律风险是银行业务中的固有风险。然而，对“什么是法律风险”，各国监管当局的理解并不一致。例如，英国金融服务局(FSA)侧重于从制度层面上来理解法律风险，认为这种风险是因“法律的效力未能认识到”、“对法律效力的认识存在偏差”或者“在法律效力不确定的情况下开展经营活动”而使“金融机构的利益或者目标与法律规定不一致而产生的风险”。⁽⁵⁾而美国联邦储备委员会(FRB)则侧重于从交易层面上来认识法律风险，认为诉讼、客户基于规避法律或者避税的目的而与银行进行的交易，以及客户实施的其他违法或者不当行为都可能给银行带来法律风险。⁽⁶⁾芝加哥储备银行(FederalReserveBankofChicago)也认为:“法律风险是不可执行的合同、诉讼或者不利判决等使银行的营业中断或者对银行的业务活动或者经营条件产生不利影响的可能性。”⁽⁷⁾

就“什么是法律风险”形成共识，无疑是建立统一的商业银行法律风险监管制度和管理体系的基础。为此，巴塞尔委员会在《有效银行监管核心原则》(以下简称《核心原则》)中首次以列举的方式对法律风险下了一个定义。《核心原则》指出，法律风险主要表现为因下列情形而引发的风险:(1)不完善或者不正确的法律意见或者业务文件;(2)现有法律可能无法解决与银行有关的法律问题;(3)法院针对特定银行作出的判决;(4)影响银行和其他商业机构的法律可能发生变化;(5)开拓新业务且交易对手的法律权利不明确。⁽⁸⁾为使各商业银行在建立和实施法律风险管理体系方面保有一定的主动性和灵活性，《新资本协议》在前述定义的基础上又作了概括性的说明，即“法律风险包括但不限于因监管措施和解决民商事争议而支付的罚款、罚金或者惩罚性赔偿所导致的风险敞口(risk exposure)”，⁽⁹⁾并明确要求国际活跃银行采用规定的方法计量法律风险并为之配置相应的资本。

近年来，虽然许多国际活跃银行在法律风险的管理方面已开展了卓有成效的工作，但从整个国际银行业来看，法律风险的管理方法和技术仍然处于初期的开发阶段，“近期内还不可能达到像量化信用风险和市场风险那样的精确程度”。⁽¹⁰⁾为了推动有关法律风险管理和监管惯例的尽早形成，国际律师联合会(IBA)专门成立了一个“法律风险工作组”(Working Partyon Legal Risk)，负责对上述问题展开深入的研究。经过一段时期的努力，该工作组将“法律风险”界定为:法律风险是指银行因经营活动不符合法律规定或者外部法律事件导致风险敞口的可能性。这一定义，比较清楚地说明了法律风险这一特定现象的质的规定性，立即得到学界的广泛认同。

分析起来，法律风险又分为操作性法律风险(operational legal risk)和环境法律风险(environmental legal risk)两种类型。

所谓操作性法律风险，是指因银行自身的操作风险控制体系不充分或者无效，未能对法律问题作出反应而产生的风险。这种类型的法律风险与特定的银行相联系，并主要表现为以下三种情形:其一，有瑕疵的交易，包括:(1)进行一项交易，未能按照本来的意图分配权利义务和相关的风险;(2)进行一项交易，该交易整体上或者其主要部分是无效的或者不可执行的，或者可能被认定为无效或者不可强制执行(无论基于何种原因);(3)进行一项交易，该交易赖以存在的陈述或者调查具有误导性或者是错误的，或者未能披露重要事实或者交易条件;(4)对一项或者多项交易的后果存在误解(例如，认为抵销权存在，但事实上并不存在;或者认为自己对破产的对方当事人享有某些权利，但事实上并不享有这些权利);(5)缔结一项合同，该合同没有或者可能没有一种有效的或者公平的争议解决程序(或者执行判决/仲裁裁决的程序)可以适用;(6)轻率地缔结一项合同;(7)担保安排存在或者可能存在瑕疵(无论基于何种原因)。其二，导致该金融机构承担责任或者其他损失(例如合同终止的后果)的诉讼请求，包括对该诉讼请求的反驳或者反诉。其三，未能采取适当的措施保护该金融机构拥有的资产，例如知识产权。⁽¹¹⁾

所谓环境法律风险，是指法律本身导致意外的、不利的后果的风险。⁽¹²⁾其主要表现为可能对所有商业银行的风险敞口产生不利影响的外部法律事件，即法律的变化。与前述操作性法律风险相比，环境法律风险不仅有着不同的风险来源和风险事件类型，而且还属于不可控风险，单个银行无法采取有效的措施阻止特定风险事件的发生。尽管如此，银行仍然可以运用风险缓释技术把环境法律风险的不利影响降低到可以接受的水平。因此，环境法律风险管理也是商业银行法律风险管理体系不可或缺的组成部分。