律师办理外商投资企业设立法律事务

第二章　律师办理外商投资企业设立法律事务

外商投资企业包括外商独资企业（从法律层面称之为“外资企业”）、中外合资企业、中外合作企业。在实践中，通常将该三种性质的企业统称为“三资企业”。

对于三资企业的设立，我国采用审批制，即在工商登记之前先由国家授权部门（原为对外贸易经济合作部，现为商务部）对协议、章程等文件进行批准，并核发《外商投资企业批准证书》。采用审批制的主要目的，一方面在于把控国家产业结构；另一方面在于保障合资或合作协议以及公司章程的合法化和可实施性。律师介入三资企业设立阶段法律事务，必须认知其所从事法律事务的重要性，认真履行职责，保障三资企业法的实施，维护国家对外形象。

律师介入外商投资企业设立法律事务，首先必须充分了解上述三种类型企业的法律特征，三资企业的法律特征介绍如下：

所谓外商独资企业，即是依照我国法律全部资产由外国投资者（包括外国企业法人、经济组织和自然人）投资并依法登记设立的企业。根据现行规定，台湾及港澳同胞对大陆的投资，适用国家制定的外商投资企业相关法律、法规，并享受外商投资企业待遇。

值得注意的是，外商独资企业并不一定是由一个外国投资者申请设立，有可能是由多个外国投资者共同投资设立的。根据《外资企业法》相关规定，多个外国投资者共同设立外商独资企业的，投资者应当签订《共同投资协议书》，且该《共同投资协议书》必须报审批机关备案。

为了更好地掌握中外合作企业与中外合资企业的法律特征，有必要明确二者之间的几点主要区别：

1．组织形式上的区别。合资企业只能是经济法人。合作企业可以是具有法人资格的经济实体组织，也可以是非法人资格的经济联合体。

2．合资企业双方根据投资比例分享权益及承担风险。合作企业的双方可以不根据投资或提供的合作条件的比例来分享权益及承担风险，法律上允许合作双方以自由契约的方式约定利润分享及风险承担的比例。

3．在分配的方式上，合作企业更加灵活，可以分配产品或合作双方共同商定的其他方式的分配模式。

4．在管理模式上，合资企业的权力机构是董事会。合作企业的权力机构可以是董事会，也可以是联合管理机构。

5．在回收投资方面，合作企业更加灵活，双方可以约定在合作期限内在缴纳所得税前先行回收投资（但先行回收投资应取得有权机关批准，目前对先行回收投资作出规定的是《中外合作经营企业外国合作者先行回收投资审批办法》）。

6．在终止时的财产清算分配上，合资企业只能按投资比例进行分配。合作企业则比较灵活，完全按合同约定进行分配，合作合同中可以约定清算后的财产无偿归中方所有，总之，合作各方对合作企业清算后的财产分配，可以不依双方的投资比例。

另外，不具备法人资格的合作企业还有以下几个方面的法律特征：①无须登记注册资本，但应当向工商行政管理机关登记合作各方的投资或者提供的合作条件；②合作双方的投资可以折价也可以不折价；③各方所提供的合作条件的所有权可以归各自所有，当然也可以共有；④在责任方面，对外责任的主体可以是合作企业，也可以是合作的各方，合作合同中，可以约定各方承担的比例，但不具有法人资格的合作企业，合作各方对外应负连带无限责任；⑤在财务上，除必须设立统一的会计账簿外，合作各方还应当设置各自的会计账簿。等等。

这里要强调的是，中外合作企业合同虽然具有自由契约的性质，但其自由的权限仍然受到国家强制性规定的制约，主要体现在先行回收投资以及承包经营两个方面。

合作一方要先行回收投资的，必须具备《中外合作经营企业外国合作者先行回收投资审批办法》规定的先行回收投资的条件，该条件具体包括：1．中外合作者在合作企业合同中约定合作期满时，企业清算后的全部固定资产无偿归中国合作者所有；2．合作企业应出具承诺函，承诺债务的偿付优先于投资的先行回收；3．先行回收投资的外国合作者出具承诺函，承诺在先行回收投资的范围内对合作企业的债务承担连带责任；4．合作企业依据法律及合同约定出资到位；5．合作企业经营和财务状况良好，没有未弥补亏损；6．合作企业如果要申请先行回收投资，应当向财政机关报送申请函并提交相关材料。

合作一方要承包经营合作企业的，应当按照国家原外经贸部及国家工商总局联合颁布的《关于承包经营中外合资经营企业的规定》规定执行。该《规定》对合作企业同样适用。在该《规定》中，明确规定：承包经营的定义；实行承包经营的条件；承包者应具备的资格；承包合同应具备的内容；承包经营的申请、审批与登记等等。