设立外商投资企业的法律风险及防范

第二节　设立外商投资企业的法律风险及防范

设立外商投资企业是中国引进外资的重要方式，无论对中国企业还是外国投资者来说，了解我国对设立外商投资企业的法律规定都是非常必要的。外商在中国投资涉及出资方式、比例，企业的性质，行政机关的审批等许多问题。本节从一个案例谈起，分析外商投资企业的设立过程中可能遇到的法律风险及其防范。

一、从一个案例谈起^[1]

（一）案例背景

这是发生在天津市轻工实业总公司（以下简称轻工公司）与香港辉展有限公司以下简称辉展公司之间的合资合同纠纷案经天津市第二中级人民法院一审、天津市高级人民法院二审，最后经最高人民法院再审，历时近五年的时间方才尘埃落定。

1994年1月19日，天津市电冰箱工业公司（下称电冰箱公司）与辉展公司签订协议书，约定：双方合资组建“新星光国际大厦（天津）有限公司”，投资总额2800万美元，拟在电冰箱公司可耐酒家所在地建造一座总建筑面积30800平方米“新星光国际大厦”（后更名金界大厦）；电冰箱公司以50年的土地使用权出资，占出资比例的26%，辉展公司以现汇出资，占出资比例的74%；双方以投资比例分配利润，电冰箱公司应得8008平方米，除其留用大厦第二层1500平方米外，其余6508平方米转让给辉展公司，扣除电冰箱公司应付的前期费用，辉展公司实际应付给电冰箱公司2900万元。双方对资金给付方式做了约定。

1994年6月16日，电冰箱公司与辉展公司签订《中外合资经营企业合同》，约定：成立天津三乐企业发展有限公司（以下简称三乐公司），注册资本230万美元，辉展公司出资200万美元，占注册资本的87%，电冰箱公司出资30万美元，占注册资本的13%。合同明确约定，一方转让出资，须经另一方同意，一方转让时，另一方有优先购买权；注册资本的转让应由董事会一致通过，并报原审批机构批准等。6月18日，双方签订补充协议，将“新星光国际大厦（天津）有限公司”更名为三乐公司；约定电冰箱公司于1994年6月底前办理完可耐酒家地块土地出让手续，由合资公司三乐公司获得土地使用权；双方并对辉展公司付清2900万元和交付新建大厦二层后的资产、利润分配做了约定。

协议签订后，辉展公司注册资金200万美元和电冰箱公司注册资金30万美元均已到位，辉展公司给付电冰箱公司人民币800万元，并先期垫付土地出让金人民币2843750元。1994年6月28日，三乐公司取得该宗地块的国有土地使用证。后因资金问题金界大厦工程1998年6月停工。

1996年3月28日，天津市第二轻工业局（以下简称二轻局）决定将电冰箱公司在三乐公司及所属项目“金界大厦”中的中方全部股权调整给下属轻工公司。1996年11月1日天津市高级人民法院宣告电冰箱公司破产。

1997年5月20日，轻工公司以三乐公司股东身份起诉辉展公司，原因是辉展公司出资不到位，请求判令辉展公司返还土地使用权或继续履行合同义务。

（二）法院的审理与判决

天津市第二中级人民法院受理此案，经审理认为：二轻局将三乐公司及所属项目“金界大厦”的中方股权调整给轻工公司的行为是正常的职能行为，故原电冰箱公司的权利义务应由轻工公司享有。鉴于大厦尚未竣工，对轻工公司要求交付1500平方米房屋的请求不予支持。遂判决：电冰箱公司与辉展公司签订合资建设“金界大厦”协议有效，由轻工公司与辉展公司继续履行；辉展公司给付轻工公司人民币2100万元；驳回双方其他诉讼请求。

辉展公司不服一审判决，向天津市高级人民法院提起上诉。

天津市高级人民法院二审认为：电冰箱公司在协议中享有的权利义务，应由轻工公司享有。由于金界大厦项目的所有权已经变化，继续履行协议的基础不存在，故判决终止辉展公司与原电冰箱公司签订的合资建设“金界大厦”协议，由辉展公司一次性支付轻工公司享有的“金界大厦”第二层1500平方米的房屋价款，以每平方米7000元标准计算，即1050万元。其他方面基本维持了一审判决。

辉展公司不服二审判决，认为轻工公司不具有原告的主体资格，不能作为权利人提出主张，原审判令将未完工程尚不存在的利润给付对方，令其不能接受，于是向最高人民法院申请再审。

最高人民法院再审了此案，并于2002年1月17日裁定撤销一审和二审判决，驳回天津市轻工实业总公司的起诉。

（三）问题的焦点

与辉展公司签订合资合同和建设金界大厦协议的是电冰箱公司，提起诉讼的是轻工公司。本案中，轻工公司是以合资企业中方投资者的身份提起诉讼的，而辉展公司恰恰对此提出强烈的抗辩。轻工公司认为既然其主管部门通过行政划拨的方式将电冰箱公司在三乐公司及所属项目“金界大厦”中的中方全部股权调整给自己，那么，其股东（合资企业中方投资者的）身份就是确定无疑的。因此，本案的核心焦点就在于轻工公司能否继受电冰箱公司的权利。

二、外商投资的基本规定

（一）概述

在我国，外商投资企业是指依照我国法律的规定，在我国境内设立的，由我国投资者和外国投资者共同投资或者仅外国投资者投资设立的企业。我国投资者包括中国的企业和其他经济组织；外国投资者包括外国的企业、组织和个人。外商投资企业是中国企业，受中国法律管辖；依照中国法律规定符合法人条件的是中国法人

（二）调整外商投资企业的立法

调整外商投资的法律主要是《中华人民共和国中外合资经营企业法》（以下简称合营企业法），《中华人民共和国中外合作经营企业法》（以下简称合作企业法），《中华人民共和国外资企业法》（以下简称外资企业法），《中华人民共和国公司法》也适用于公司制的外商投资企业。除上述法律外，国务院、商务部、国家工商局等部门还颁布了大量的行政法规和部门规章，对外商投资企业进行规范化调整。

为了指导外商投资方向，使外商投资方向与我国国民经济和社会发展规划相适应，有关部门还颁布了《外商投资产业指导目录》和《中西部地区外商投资优势产业目录》，该目录是指导审批外商投资项目和外商投资企业适用有关政策的依据。

上述法律、法规、部门规章构成了我国多层次的系统、规范、严谨的外商投资企业法律调整体系，为外商投资企业的健康有序发展奠定了法律基础。

（三）外商投资企业的分类

根据不同的标准可以对外商投资企业进行不同的分类，从企业形式角度，可以将外商投资企业分为中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业等。

1.中外合资经营企业。中外合资经营企业简称合营企业，是指中国公司、企业和其他经济组织与外国公司、企业和其他经济组织或者个人按照中国法律规定，在中国境内共同投资、共同经营、共同出资并按出资比例分享利润，分担风险与亏损的企业。

合营企业是股权式联营，各方的投资比例是确定各方权利义务的依据。合营企业由中外合营者共同投资、共同经营、共负盈亏、共担风险。共同投资是指中外合营者可以现金、实物、工业产权、专有技术等进行投资，合营各方的出资比例在法律规定的范围内由各方协商确定。共同经营是指合营各方均有权利和义务参与企业的经营管理。共负盈亏、共担风险是指合营各方按照出资比例，分享利润，承担风险，合营各方以自己的出资为限对合营企业承担有限责任。

2.中外合作经营企业。中外合作经营企业是中国公司、企业或者其他经济组织与外国的公司、企业和其他经济组织，根据中国法律的规定，在中国境内设立的，由合作合同确定合作各方的权利和义务，并根据合同从事生产经营活动的企业合作企业法规定中外合作者举办合作企业应当依照本法的规定，在合作企业合同中约定投资或者合作条件、收益或者产品的分配、风险和亏损的分担、经营管理的方式和合作企业终止时财产的归属等事项。”“合作企业符合中国法律关于法人条件的规定的，依法取得中国法人资格。”

3.中外合营企业与合作企业比较。中外合作企业与合营企业相比，二者具有下列不同的特点：

（1）法律性质不同。合营企业是股权式企业，合营各方的出资比例决定了其在合营企业中的权利和义务；合作企业是契约式企业，合作各方通过协商在合作合同中确定各方的权利义务。

（2）组织形式不同。合营企业的组织形式为有限责任公司，具有法人资格，合营各方按其出资对合营企业承担责任，合营企业以其全部资产对外承担责任。而合作企业可以是法人型企业，也可以是非法人型企业。法人型的合作经营企业具有独立的法人资格，企业以其全部财产对外承担责任，非法人型合作企业不具有法人资格，由合作者对外承担连带责任。

（3）出资方式不同。合营企业各方可以现金、实物、土地使用权、工业产权和专有技术等出资，并折算成股金，以货币形式表示合营各方的出资比例；合作企业除可以现金、实物、土地使用权、工业产权和专有技术等作为出资条件外，还可以其他财产权作为出资，并且不需要折算股金计算出资比例。

（4）利润分享和风险、亏损承担的依据不同。合营企业各方依照其在合营企业的出资比例分享利润、承担风险和亏损。而合作企业是依照合作方在合作合同中的约定，分享利润和承担风险、亏损及合作各方可以就合作企业利润的分配、风险的承担等问题进行协商。

（5）收回投资的期限不同。合营企业在合营期间不得减少注册资金，合营企业只能在合营期限届满后才能收回投资，合作企业允许外国合作者在合作期间先行收回投资。

（6）企业剩余财产的归属不同。合营企业合营期满后，清偿债务后的剩余财产按合营各方的出资比例进行分配；合作企业经营期限届满后的剩余财产按照合作合同的规定确定其归属，如果外国合作者在合作期间先行收回投资，则剩余财产归中方合作者所有。

（7）组织机构不同。合营企业董事会是最高权力机构，负责决定企业的一切重大事项，由总经理负责日常的经营管理活动；而合作企业在经营管理方式上十分灵活，可以采用董事会管理的模式，也可以设立联合管理机构或者委托第三方管理

4.外资企业。外资企业是指依照中国有关法律在中国境内设立的全部资本由外国投资者投资的企业，不包括外国的企业和其他经济组织在中国境内的分支机构。外国投资者可以是外国的企业、其他经济组织也可以是个人。外资企业是依照中国法律在中国境内设立的，不同于外国企业在中国设立的分支机构和办事机构。企业的全部资本由外国投资者投入。

（四）外商投资企业的设立

外商投资企业的设立与内资企业的设立有许多不同。

1.合营企业的设立。根据《中外合营企业法》的规定，设立合营企业由中国合营者向企业主管部门呈报拟与外国合营者设立合营企业的项目建议书和初步可行性研究报告。该建议书与初步可行性研究报告，经企业主管部门审查同意并转报审批机构批准后，合营各方才能进行以可行性研究为中心的各项工作，在此基础上商签合营企业协议、合同、章程。然后中国合营者负责向审批机构报送设立合营企业的申请书及有关文件，审批机构自接到所要求的全部文件之日起，三个月内决定批准或不批准。申请者应在收到批准证书后一个月内，按《中外合资经营企业登记管理办法》的规定，凭批准证书向合营企业所在地的省、自治区、直辖市工商行政管理局办理登记手续。合营企业的营业执照签发日期，即为该合营企业的成立日期。

2.合作企业的设立。对合作企业，国家的基本原则是鼓励举办产品出口的或者技术先进的生产型合作企业，不批准设立损害国家主权或者社会公共利益、危害国家安全、对环境造成污染损害、有违反法律行政法规或者国家产业政策的其他情形的中外合作经营企业。

申请设立合作企业与设立合营企业一样，应当将中外合作者签订的协议、合同、章程等文件报国务院对外经济贸易主管部门或者国务院授权的部门和地方政府即审查批准机关审查批准。审查批准机关应当自接到申请之日起四十五天内决定批准或者不批准。设立合作企业的申请经批准后，应当自接到批准证书之日起三十天内向工商行政管理机关申请登记，领取营业执照。合作企业的营业执照签发日期，为该企业的成立日期。

中外合作者在合作期限内协商同意对合作企业合同做重大变更的，应当报审查批准机关批准；变更内容涉及法定工商登记项目、税务登记项目的，应当向工商行政管理机关、税务机关办理变更登记手续。

3.外资企业的设立。设立外资企业，必须有利于中国国民经济的发展。国家鼓励举办产品出口或者技术先进的外资企业对有损中国主权或者社会公共利益的，危及中国国家安全的，违反中国法律、法规的，不符合中国国民经济发展要求的，可能造成环境污染的外资企业不予批准设立。国家禁止或者限制设立外资企业的行业由国务院规定。

设立外资企业的申请，由国务院对外经济贸易主管部门或者国务院授权的机关审查批准。审查批准机关应当在接到申请之日起九十天内决定批准或者不批准。设立外资企业的申请经批准后，外国投资者应当在接到批准证书之日起三十天内向工商行政管理机关申请登记，领取营业执照。外资企业的营业执照签发日期，为该企业成立日期。外资企业符合中国法律关于法人条件的规定的，依法取得中国法人资格。

三、案例分析

（一）法律依据

本案是合营双方在履行合资经营企业协议过程中发生的纠纷，由于电冰箱公司的股权发生转移，引起股东变更的法律后果，认定股权转移的法律效力成为问题的核心。由于三乐公司是中外合资经营企业，认定电冰箱公司在三乐公司所持股权是否转移应适用《中外合资经营企业法》、《中外合资经营企业法实施条例》以及《公司法》的规定。

（二）二轻局单方做出的股东变更决定没有法律效力

根据上述法律，原电冰箱公司与辉展公司签订的协议书、《中外合资经营企业合同》及补充协议等是双方当事人的真实意思表示，是合法有效的。

《中外合资经营企业法》规定，合营者的注册资本如果转让必须经合营各方同意。《中外合资经营企业法实施条例》也规定，合营企业注册资本的增加、转让或以其他方式处置，应由董事会会议通过，并报原审批机构批准，向原登记管理机构办理变更登记手续。电冰箱公司与辉展公司的合资合同中对此也做了约定。

二轻局作为原电冰箱公司和轻工公司的上级主管部门，有权以行政手段划拨国有企业财产，但是，如果使其将原电冰箱公司在三乐公司的股权划拨给轻工公司的行为产生合营企业股权变更的法律后果，则必须依照《中外合资经营企业法》的规定，履行必要的法律手续。但是，在本案中，二轻局只是下发了一纸变更股权的公文，未遵循合营企业股权转移的法律程序和法律规定，未经合营外方辉展公司同意和董事会决定，未经原审批机构的批准并办理变更登记手续，违反了《中外合资经营企业法》及《中外合资经营企业法实施条例》的规定违反了双方所签合资合同的相关约定故不发生电冰箱公司股权变动的法律效力。即电冰箱公司的上级行政主管部门二轻局单方做出的股东变更决定没有法律效力。轻工公司没有依据法律规定取得电冰箱公司在合资企业及所属项目中的权利，也就无权以股东的身份作为原告就合资企业事项中的纠纷提起诉讼。最高人民法院以二轻局单方做出的股东变更决定没有法律效力、驳回原告起诉的最后裁定是正确的。

（三）反思

《中外合资经营企业法》及其《实施条例》是合资经营企业运作的重要法律规范，无论是合营企业的设立还是股权的变更都必须依照其规定。二轻局作为国有资产的管理者虽然有依照职权划拨的权利，但是这一划拨并不当然发生法律效力，还必须办理相应的手续。对于这一点一审和二审法院都没有很好的掌握，以至于做出了二轻局单方做出的股东变更决定有效的认定。

从本案，我们可以看到，对法律的把握必须有一个宏观的、多层次的视角，在很多情况下不能单一地从一个法律规定看问题。轻工公司之所以认为它就是三乐公司的股东，是因为其上级主管部门二轻局的划拨行为从国有资产管理角度看并不违法，但这只是问题的一个方面，如果这种划拨导致中外合资经营企业股权变更，那还有一个如何依照中外合资经营企业法的规定履行相应手续问题。对于轻工公司，由于没有很好把握法律规定的精髓和实质内涵，在没能理顺相应法律关系的情况下贸然起诉，历时五年之久，得到的是败诉的最后裁决，耗时耗力，实质问题并没有得到解决，不能不说是个遗憾。

四、外商投资企业常见法律风险

（一）隐名投资

案例1

台湾地区商人李先生有7万美金，欲在北京设立一家茶餐厅，经咨询了解7万美元的资金满足不了设立外商投资企业的条件。但同时他也了解到，该笔资金能够满足《公司法》所规定的设立一个经营餐饮业的内资企业所需资金，于是，李先生通过朋友介绍，找到两个中国公民，以两个中国公民的名义设立了一家茶餐厅。公司章程、股东名册中所记载的股东均为两个中国公民。该餐厅由李先生经营，发展很快，不久就设立了几家分店。这时李先生决定依照《中外合作经营企业法》的规定将这个表面上的内资企业规范化为中外合作经营企业，但两位中国公民拒绝为其办理任何法律手续。

案例2

某中国企业A同美国某企业洽谈合资经营事宜，该中国企业A的上级主管部门知道这件事后积极介入，并决定由A、B两企业共同出资与美国企业合资建厂，但是签署合资经营合同的是B。A按照上级主管部门的安排，根据与B的内部约定出了资，开始几年，B也按照与A的约定向A交付了合营企业利润，后A对合营企业的经营管理等问题提出不同意见，但是合营企业和B都以A不是合营企业的投资者为由加以拒绝，后A以股东身份起诉美国企业和B，法院判决A企业败诉，原因是A不是合营企业的中方投资者，不具有诉讼主体资格。

依照外商投资的法律规定，中外合资经营企业和中外合作经营企业的中外双方应当签订合营或者合作协议，合同生效后，合同的当事人依照法律规定和合同的约定享有权利承担义务。依法生效的合营合同和合作合同是当事人主张权利的重要依据。上述案例中，由于李先生和A企业都不是合同的一方当事人，当他们以企业投资者的身份主张权利时，其利益很难得到法律的保障。

（二）出资不到位

案例

意大利某企业与中国某企业签订了中外合资经营企业合同，共同设立服装加工企业，依照合营合同的约定，意大利方以现金和专有技术出资，中方以设备和场地使用权出资，意大利方面的现金出资在合营公司领取营业执照后一个月内注入15%，三个月内投入余下的85%。合营企业设立后，中方履行了出资义务，意大利方面在投入首期15%的注册资金，余下的85%没有在约定的时间出资，虽经中方多次催告，但意大利方面均以各种理由推搪。不得已，中方只好依照合营合同的约定向仲裁机构提起仲裁。

中外合营者不按照合同的约定履行出资义务是合营企业、合作企业最常见的纠纷之一。原因可能多种多样，有的是投资方的财务状况出现重大变化，有的是投资方通过一段时间的企业运作发现投资项目的市场前景不理想，有的则是在签订合同之初就没有想履行合同义务。出资方出资不到位势必影响企业的运作，影响其他投资者的权益，严重的可能导致设立外商投资企业的目的无法实现。

（三）设备出资中的常见风险

案例1

某韩国企业与中国企业合资设立一汽车配件厂，双方约定韩方以设备出资，双方签订的合营合同附件有韩方出资的设备的清单，除几种设备标有“second hand”（二手货）之外，其他设备均未做任何标注。韩方设备运抵合营企业，开封验货，中方发现设备几乎均是使用过的设备，为此中方提出了异议，双方就合同中约定的设备到底应该是新设备还是旧设备争执不休，设备闲置在场区，在双方没完没了的争议中慢慢锈蚀。该纠纷至今未能解决。

案例2

这是一个发生在中德合营者之间的纠纷。合营合同中，中德双方约定德方以设备作价200万美金出资，但是，德方设备经商检局价值鉴定，价值明显低于双方约定的价值。

以设备出资通常出现的问题是以旧设备冒充新设备，以落后设备冒充先进设备；在设备作价方面，为了提高企业的注册资金，某些中外投资者合谋将低值设备的价值高估，也有为了逃避高额关税，低价报高价值产品。无论是哪种形式，都后患无穷，对于中外投资者的长远利益和第三人的利益都可能造成不利影响。

（四）无形资产投资中的问题

案例1

某美国企业与某中国企业签订中外合资经营企业合同，美方以现金和专利出资，中方以现金、厂房和设备出资。合营企业设立后，中方发现中国市场上有用该专利方法生产的产品，经调查，中方发现该美方的专利在与该中方签订合营合同前已经许可中国大陆的另一家企业使用。美方在与中方签订合营合同前没有对中方披露这一重要事实。鉴于中国市场上出现了这一强劲的竞争对手，合营企业的预期利益受到严重影响。

案例2

某中国企业有良好的市场声誉，在与某外方进行合营企业洽谈时提出，其良好的商誉应折价投资。外方拒绝了中方的要求。

外商投资企业的投资者可以用工业产权、非专利技术等无形资产投资，这一点为外商投资的法律和公司法所肯定目前人们普遍认为法律所允许的无形资产投资包括商标权、专利权和非专利技术。但是不包括劳务、商誉、名称权等。

在专利权和商标权的出资中，由于这两项权利都具有审查批准性，即必须经有关部门的审查批准才能获得法律保护。因此一定要审查专利和商标的有效性、专利的实用性等问题。

（五）利润分配

案例1

一中国企业与美国企业签订了中外合营企业合同，中国企业出资占企业注册资本的45%，美方占注册资本的55%，但在企业利润分配中，双方约定中美各占50%。

案例2

一中国企业与某法国企业签订了中外合作经营企业合同，共同设立一餐饮企业，合同约定，中方以场地使用权出资，外方以现金出资，利润分配中，双方明确约定，每月无论合作经营企业是否盈利、盈利多少，中方均按10万人民币的标准获得利润。

设立外商投资企业的目的就是盈利，因此，利润分配问题是合营各方都予以关注的重要问题。由于合营企业的有限责任性质，法律已经对其利润分配原则做了强制性的规定：合营各方按出资比例分配利润，法律没有赋予合营各方协商的权利。而合作经营企业则不同，法律允许合作各方对利润分配问题做出约定，在合作企业的设备在合作期满归中方所有的前提下，允许外方合作者先行收回投资。如果上述案例中中美企业设立的是合作经营企业，那么他们的约定与法律的规定并不相左，但是他们设立的是合营企业情况就完全不同了。

至于上述的合作企业利润分配，则与法律的基本原则相违背，投资的最大特征就是共同投资、共担风险、共享利润，法律不保护只享有利益不承担风险的投资。中法双方的利润分配方案实际上是对中方利益的保底，这种保底条款由于与法律的基本原则相违背，是无效的。在本案中，实际上置中方于场地出租者的地位。

五、外商投资企业法律风险防范

（一）了解掌握相应的法律知识

任何法律风险的防范都是与实际操作者的法律知识密切相联的，意识到风险的存在，才能够有意识地避免风险。因此，设立外商投资企业时，应了解与此有关的法律、行政法规、部门规章以及相应的地方性法规。应当注意法律对实体权利义务的规制，也要注意法律对程序问题的规定。外商投资企业的设立有着不同于内资企业的特殊规定，如合营企业合同、合作企业合同都必须由相应的主管部门批准方能生效，一般来说在企业设立过程中中外方都能注意这个问题，履行相应的手续，但是，法律也规定，外商投资企业的合同章程发生重大变更时，也要经原审批机构批准备案方能产生对抗第三人的法律效力，而一些外商投资企业的投资者恰恰忽视了这一点，给自己带来不必要的麻烦，损害自己的利益。

（二）合理妥当选择企业类型

外商投资企业包括中外合营企业、中外合作企业和外资企业。在企业设立中，应根据合作各方的具体情况，审慎合理选择企业类型。相比而言，法律对于合营企业的规范较为具体，如对出资方式、治理结构、利润分配等都有明确的规定，而合作企业则相对灵活，合作各方可以在法律规定的范畴内，在平等协商基础上自由协商决定利润分配，企业管理等问题。如果中外双方在企业管理和利润分配问题上的想法与合营企业法的规定不同，就可以考虑是否可以设立合作企业。虽然合作企业的设立有其灵活性，但也不是完全由当事人的自由意志决定的，当事人应该在法律对合作企业的一般规定范围内决断。

（三）审慎审查合作者的资信情况

对外方资信情况的考察意义重大。诚实信用是民事法律关系的基本原则，也是中外双方合作的基础和前提，通过对外方资信状况的了解，中方可以做出是否与对方合作、如何合作的判断。在外商投资企业设立中，充分运用法律的规定可以规避一些不必要的风险，但是，法律不是万能的，要想在最大程度上避免不必要的风险，必须考虑对方的资信状况。如对方在以前的商事交易中的信用情况、对方的资金情况等。如出资不到位一类的问题，有时是由于合同签订后企业的经营状况发生重大变化导致的，有时则有可能是对方签订合同时就缺乏起码的诚意，不以设立投资企业为真实目的，这时如果能对对方的在企业运作中的基本情况有所了解，就有可能避免一些风险。

（四）出资领域的风险防范

出资领域中的纠纷是外商投资企业的常见纠纷。中外投资者对这一问题必须高度重视。为避免纠纷的发生，中外方在合营合同、合作合同中应该就出资问题予以明确的规定，不能含糊其辞，模棱两可。在以设备出资的情况下，设备的名称、品牌、生产厂家、新旧情况、出资到位的时间等都必须明确规定；在无形资产出资领域，由于工业产权具有地域性特点，要充分考察外方的专利权、商标权在我国的合法性，以避免引进的商标、专利侵犯他人的合法权利，对专利权要充分考察其有效期限，不要让外方以超过保护期的“专利”冒充专利，以不应有的价格购买即将过期的专利等现象出现。中方以非专利技术出资时，要注意在谈判中的技术秘密保护，可先签订保密协定，规定无论使用该技术秘密的合同是否最后成立生效，对方当事人都有保守在谈判中获得的技术秘密和商业秘密的义务，同时规定如果违反保密协议应承担的法律责任。

（五）利润分配

利益是中外投资者最为关注的问题，国家以法律的形式保护外商投资企业的合法权益，保护中外投资者的合法权益，其中的一项重要权利就是收益权。

《合营企业法》规定，合营各方按注册资本比例分享利润和分担风险及亏损。合营企业获得的毛利润，在按照规定缴纳合营企业所得税后，扣除合营企业章程规定的储备基金、职工奖励及福利基金、企业发展基金后，净利润根据合营各方注册资本的比例进行分配。

作为有限责任公司的合营企业和以有限责任公司为组织形式的外资企业，利润分配的依据是投资者在企业中的出资比例，而合作企业的利润分配依据的是合作各方在合作合同中的约定，因此，我们在这里重点谈谈合作企业的利润分配问题。

《合作企业法》规定：“中外合作者依照合作企业合同的约定，分配收益或者产品，承担风险和亏损”。“中外合作者在合作企业合同中约定合作期满时合作企业的全部固定资产归中国合作者所有的，可以在合作企业合同中约定外国合作者在合作期限内先行回收投资的办法。合作企业合同约定外国合作者在缴纳所得税前回收投资的，必须向财政税务机关提出申请，由财政税务机关依照国家有关税收的规定审查批准。”“依照前款规定外国合作者在合作期限内先行回收投资的，中外合作者应当依照有关法律的规定和合作企业合同的约定对合作企业的债务承担责任”。

中外合作者在合作企业合同中约定合作期限届满时，合作企业的全部固定资产无偿归中国合作者所有的外国合作者在合作期限内可以申请按照下列方式先行回收其投资：①在按照投资或者提供合作条件进行分配的基础上，在合作企业合同中约定扩大外国合作者的收益分配比例；②经财政税务机关按照国家有关税收的规定审查批准，外国合作者在合作企业缴纳所得税前回收投资；③经财政税务机关和审查批准机关批准的其他回收投资方式。外国合作者依照上述规定在合作期限内先行回收投资的，中外合作者应当依照有关法律的规定和合作企业合同的约定，对合作企业的债务承担责任。合作企业的亏损未弥补前，外国合作者不得先行回收投资。

外国合作者在履行法律规定和合作企业合同约定的义务后分得的利润、其他合法收入和合作企业终止时分得的资金，可以依法汇往国外。

从合作企业法的上述规定我们可以看出，中外合作企业的利润分配方式是灵活的，中外投资者之间有充分协商的空间，中外合作者可以采用分配利润、分配产品或者合作各方共同商定的其他方式分配收益。因此，中外投资者应当在法律规定的范围内，就利润分配问题在平等协商基础上做出严谨细致的规定。