一种无法克服的先天缺陷

图5－3示意出政府投资和私营部门投资中出资人参与投资程度的对比。在私营部门的投资中，投资者要么个人直接参与投资过程，要么通过其投资的公司参与到投资过程中。无论是哪一种方式，都能够实现出资人对投资过程管理的参与，从而确保权益受到保护和投资目的得到实现，笔者将它称为出资人的“到场”。出资人直接参与投资经营管理的方式可看作是直接“到场”。在这种方式下，投资的决策、投资的运营以及投资结果的评价完全由出资人自己完成。

图5－3　政府投资无法克服的先天缺陷——出资人不能“到场”
注：由于作为政府投资实际出资人的人民是一个概念性主体，在投资过程中不能直接“到场”。但是，理论上可以通过管理结构的设置与安排，实现间接“到场”。由于下面四个原因，使“间接到场”的实现存在疑问：
人民与其权利的代行者之间依据的是“无字的契约”；
政府投资的管理系统实际上是借用政府现存的行政权力系统；
企业法人投资主体的董事会和监事会由委派形成而非由股东（大）会选举产生；
企业法人投资主体的治理结构不完整（黑框内）。而标准的法人治理结构如灰框之内所示。
灰色区域：真正的市场部分。

通过公司的经营活动参与投资则是出资人参与投资活动更为常见的方式。在这种方式中，依据公司法所规定的公司治理结构，出资人通过组成公司的权力机关——股东（大）会实现其对公司投资经营活动的参与。现代公司制度的核心精神是权力的制衡，在维护企业决策和经营权力、提高企业经营效率和效益的前提下，更重要的是保护出资人的权益。因此，公司治理结构中呈现出这样一种权力传递的逻辑：股东（大）会→选举产生董事会、监事会→董事会聘用经理层。董事会、监事会和经理作为一个企业的管理阶层直接参与日常的管理工作，而出资人则通过股东大会实现其“到场”。笔者称为间接“到场”。需要强调的是，公司治理结构的有效性和出资人的间接“到场”的实现完全依赖一套以契约性文本——合同所建立起来的法律关系系统。而这套系统的有效性是经历了实践的考验的。

在政府投资中，由于人民是一个概念性的主体，其作为出资人实际上无法实现直接“到场”。从图5－3所示的结构来看，政府投资在形式上似乎提供了出资人间接“到场”的方式。首先，政府作为人民权利的代行者，代表人民（代表国家）管理和使用出资人的资本、进行投资活动并负责投资收益的处置；其次，借鉴私营部门投资的制度经验，引入企业法人投资主体（如项目法人、专业公司等）完善市场机制。尤其是后者，为政府投资实现规模化与专业化、提高效率与效益并充分利用金融融资手段等奠定了基础。但是，由于以下的原因可能带来的负面因素使得这种间接“到场”有待商榷。

（一）无字的契约

（图5－3中）：出资人（人民）与其权利代行人（政府）之间虽然存在宪法和法律规定的法律关系，但是这种法律关系是基于轮廓性的权力的授受而非细致的权利的委托。就政府投资而言，人民与政府（或者说出资人与其权利代行者）之间并没有任何具体的契约性文件存在，因而缺乏责任与义务的制约。就整个社会的组成来看，在没有具体契约性文件存在的情况下，政府无疑是唯一有资格成为代行者的组织。这种资格的基础来源于它与人民之间现存的法律关系——它是人民权力（注意，是权力而不是权利）的派生组织，伦理上应该在所有行为中反映人民的利益。需要强调的是：正因为如此，政府在投资中对“无字契约”的信守更主要的是基于道德的义务而非法律的责任。因而，无字契约的效力是有疑问的。

（二）借用的系统

（图5－3中）：政府的各部门在政府投资中分别承担着项目发起、审批、决策、实施、审计、监督以及评价的职能。各部门之间形成一套投资管理的架构（如图5－3黑色箭头所示）。但是，我们可以发现这一系统与政府部门之间在行政权力分配与执行上的系统架构基本重合（如图5－3灰色箭头所示）。实际上，政府投资的管理系统是直接嫁接在行政权力系统上来运行的，是对后者系统的借用。之所以发生这样直接借用的关系是因为为了投资的管理需要重新创造一套系统或者改造现有的权力系统是不现实的。由此而带来的人员、组织和权力结构的改变将破坏行政系统的运行。因此，直接借用是成本最低的方法。

这种借用存在的一个重要问题是两种系统在“气质”上的差异。政府投资管理应该以各部门之间的权力制衡为特点；而我国行政权力系统的设置更看重部门之间的协调一致。在一个以协调与配合为运行机制的架构内运行一个对抗与制衡的系统，这种内在冲突就在所难免了。在投资水平较低、规模较小的情况下政府投资表现出的问题尚不明显。但是，随着政府投资的不断发展，这种冲突所带来的问题将越来越明显，越来越严重。

经过这种系统的借用，出资人（人民）的意志在系统内的传递很容易被淡化，并逐渐淹没在权力系统运转的隆隆巨响之中。

（三）企业法人投资主体的组成结构问题

（图5－3中和）：企业法人投资主体的设立是政府投资向市场化机制迈进的重要成果。但是，在图5－3的对比中可以发现：政府投资中的企业法人投资主体与私营部门的公司在治理结构上还是存在差别。而且这种差别并非细节上的分歧而是实质上的不同。

首先，按照《公司法》的规定，公司企业必须设立股东（大）会作为最高权力机关。股东（大）会由全体股东组成，对公司重大事项进行决策，并对公司的经营管理有广泛的决定权。这是实现出资人（股东）间接“到场”的第一个制度保障。而政府投资的企业法人投资主体中没有股东（大）会作为权力机构。股东（大）会的职能部分由政府部门来执行，部分交由董事会来执行。

其次，董事会与监事会的形成机制不同。按照《公司法》的规定，公司企业执行机构——董事会和监督机构——监事会的成员由股东（大）会选举产生，向股东（大）会负责。再由董事会任命经理进行日常管理。监事会负责对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督。这样的权力结构保证了出资人的意志在系统内的传递，从而实现出资人在公司的经营活动中的“到场”。但是，在政府投资设立的企业法人投资主体中，董事会和监事会的产生来自政府部门的委派而非股东（大）会的选举。因此，其负责的对象不是代表出资人的权力机构——股东（大）会，而是政府部门。

从图5－3可以看出，经过这几个因素的作用，人民作为出资人已经与其投资的事业远隔着关山千万重。政府投资中的经理、董事会、监事会，甚至政府部门是否还能自觉地意识到他们手中的财产及权力与人民的关系，这很成问题。即使它们还会声称是在为人民工作，那也只是一种道德的宣誓而非出于法律责任的谨慎。即使这种道德的宣誓，也没有任何值得称许的道德成分，而只应该是无字的契约要求他们所应当履行的职责而已。但是，他们也不必被过分苛责，所有的结果皆源于制度的缺陷。这个缺陷是先天的、无法克服的。当一个制度不能让出资人“到场”的时候，要求其他人依然循规蹈矩似乎已经不是法律的能力所及。