普通法系起源于英格兰。从1066年诺曼底公爵威廉征服英国以后,英国的法律制度随之发生重大变化。原本的盎格鲁—撒克逊习惯法与来自诺曼底的封建法律融合,被罗马法所影响,形成了英格兰独立于的欧洲大陆法律体系的普通法。当代世界的普通法系是以英格兰普通法为基础的世界性法律体系,美国法占重要位置。庞德曾为普通法的历史骄傲：“普通法还骄傲地战胜了几次危机,别的制度似乎要取代它,但它与强有力的竞争对手竞争并最终成为胜利者。12世纪时,它与当时最强大的力量——教会争夺司法管辖权。16世纪,罗马法横扫欧洲并取代各地特有的法律时,它巍然屹立。无论是梅特兰所称的‘3R’运动,即文艺复兴、基督教改革和(日耳曼法)等对罗马法的继受,还是都铎王朝专横无法的审判制度的回光返照,都不曾动摇我们法律传统的根基。17世纪,它与英国王权抗争,建立了反对斯图亚特王朝国王们的法律至上学说。在独立战争后的美国,它战胜了反对一切英国事物的偏见和一度接受法国法的威胁,顶住了当时最强大的政治压力,使法律至上学说发展为最基本的逻辑结论。不顾当时对法律工作者和新的社区专业化、系统化的司法体系的敌意,它坚持了先例原则,并援引英国判例干预不受欢迎的实务。毫不夸张地说,普通法及其独树一帜的基本思想已经顺利渡过了那几次危机,不仅没有动摇,反而因此更加坚定。”[44]
普通法的历史地位毋庸置疑,但真正的历史事实或许是复杂的。按照纽曼对自由三个向度的分析,法律是保障自由的必要元素但非充分元素,法律自由受到的现实挑战就是权力的输入,即施米特所言“例外状态”,普通法传统也要面对这一问题。实际上,例外状态让人担心的并不是权力的存在,而是权力运作的任意性,普通法防范任意性权力依靠两个基本原理：一是遵照先例,二是法律至上。庞德认为,先例原则意味着讼事将依据过去的司法经验中归纳出来的原则来裁判,而不是按照君主意志武断地确立规则推导出来的原理来裁判。法律至上原则要求君王及其所有代理机关都必须依照法律原则,而不是依照武断的意志行事,更不能以任性代替理性行事。[45]但是,受判例指导仍然是在法律系统内对权力进行规范,但像“主权”这样的最高权力概念仍然可能具有任意性潜力。
自然法学说在限制权力方面论述颇多,而且并不是只有17、18世纪的欧洲大陆才盛行自然法,英国的普通法传统是与自然法学说交织在一起的,洛克的思想可以说是英国的主导政治思想。柯克在给普通法下定义时认为,普通法不仅包括习惯,也包括令状、档案、基本原理和自然法本身。[46]但在纽曼看来,自然法学说并未如人们想象一般对英国的现实政治起到规范作用：
实际上,自然法在亨利八世的统治下的英国就消失了。正是在这个时期,议会法律的优越性以及遵照这些法律进行审判的义务变得不可否认。自此,早已在十六世纪盛行的法治原则意味着仅由议会通过的法律之统治。当然,在清教徒革命中,出现了强大的自然法倾向,这里的自然法不仅由共和主义者在他们反抗君主的斗争中使用,也同时被用于王权主义者用来保卫其自身地位。从那时起,自然法的统治从未在司法文献、法学以及司法实践中得到坚持。甚至布莱克斯通(1723—1780),在其评论的第一卷,复制了布拉玛奇的自然法系统(布承认自然法永恒且不可改变的统治),仍然被迫承认(讨论议会主权时)议会可以做其想做的任何事情,并且他承认他认为没有实现其所预设之自然法统治的办法。[47]
纽曼甚至认为,在孟德斯鸠时代,不但自然法学说在英国实际上并未起到常人所想象的作用,就连权力分立学说也是一种意识形态。英国没有“权力平衡”和权力分立。实际上,英国的君主仍旧有相当大的权力。王室费用在了国王个人生活上,国王还可以随心所欲地指派首相,而且军队和外交事务仍旧直接由他控制。但纽曼不否认议会对权力的控制在增强：
国王没有且不曾否决过法案,而且他挑选首相的自由被议会或明或暗地同意所限制。实际上,议会的声望达到了其顶点。[48]
戴雪提出的英宪三条大义,其中的两条,即议会主权和法律主治这两个因素乃是英国宪政理论的突出特点。纽曼承认这些特点在英国很明显,但这样容易掩盖权力真正的所属,他认为,揭露权力真正所属是非常必要的。在他看来,英国真正的政治权力在寡头执政者那里。
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