自由之法律向度的局限性

无论何种经济和政治背景,一般法的道德功能都发挥作用。这是纽曼所强调的独立法律价值,内在于如此所造的法律系统内。但是,如同本文一开始所强调,权力不能被完全消解在法律关系中,法律中所有被实现的其他价值要从外部,即由权力所输入。纽曼认为,18世纪晚期到19世纪上半叶,法律实证主义意图将所有社会关系变为法律的乃是一种乌托邦,但事实上非理性的权力和理性的法律元素一直在冲突。纽曼分析出有两种途径解决这种冲突,一是一般法主动允许有任意决定的例外条款,二是权力在愿意的前提下可废除一般法。

在纽曼眼里,每一种法律系统都允许国家机关以任意的方式行动,而平等是权力进入法律系统的台阶。自由竞争资本主义反对平等,因为其与法律所要求的可计算性不相容,实际上可以说,一旦引进平等,就不需要计算了。但是,对于垄断资本主义来说,平等却是保障自由的屏障。因为在某种利益即将成为垄断时,这种私权力变为准立法的并进而是公共的,只有通过特殊措施才能对其进行调节,而调节的理由只能是“平等之要求”。这样,一般法就可能被特殊措施所取代,这里出现了奇异的现象：自由主义需要反对平等保持可计算性,又需要平等来对抗垄断权力。

但如此一来,自由之法律向度的局限也暴露出来：

1.如果政治系统认为其自身的安全受到了可计算性和法律安全的危害,那么,其不会充分支持这种法律价值。权力将因此奋力把自由的法律概念束之高阁。

2.自由主义法律理论的基本预设是一个人的权利与其他人的权利是一致。并且在权利冲突的情形下,通过精确确定的一般法,国家将充分发挥其仲裁者的功能。但差不多冲突的利益经常似乎是同等权重的,冲突能由任意的决定而被解决。

3.没有政治系统满足于简单地守住所获得的权利。自由的法律概念——如我们所发挥的——是天然保守的。但没有系统,甚至是最保守的(用术语字面上的意思)能够仅仅保存,甚至为了保存,其亦必须变革。决定变化特征的价值显然不出自法律系统。它们来自外边,但出于宣传理由,它们被作为法律需要出现,经常声称出于自然法。^[22]

自由的法律元素一般是免于强制,被看作对权利的保护。公民权利既限制权力,又保护自由,其对自由的实现是必不可少的,但是没有穷尽自由,自由不仅是权利反抗权力,也包含了最大可能充分发展人类潜能。自由的法律观念只包含了自由一种元素,但并不能包括所有政治自由。而法兰克福学派的第三代代表人物霍耐特部分地继承了这种对法律自由的批判,他认为存在诸多社会病态,而法定自由的病态是其中一种：

法定自由的机制化体系,要求参与者有很高的抽象能力,从而导致常常出现错误的解释,成为上述病态的一个险要关口;只要在社会的日常生活中,有一种迅猛增加行动的选择,主体就会出于减轻负担的理由,只是依附在他们的法定要求上,因而最终只是在这种法律形式的意义上来理解自己的自由。由于没有在其中看到,对主体互动的行动义务只保障了个人短暂的拒绝机会,而不是个人生活方式的另一种选择,以法律为中介的信息交流的意义,就在这样的单一化过程中被误解;不是去理解这些与法定自由相关的消极意义,而是把它看做是自由的全部,并且把它抬高到作为自我理解的唯一的基准点。^[23]

纽曼认为,一般法对自由的保护并不考虑法律内容,且其在内容上很可能是抑制的,国家可能把其惩罚系统变得残忍,例如,对所有琐碎的犯罪都威胁为死刑。法律自由的理论没有什么能够可能防止这一点。即使卢梭,法律一般性的狂热信徒,不得不承认法律可能制造特权(但其必须不将特权授予具体个人)。自由的法律概念只能够保证自由的最小值,这种最小值意味着很多或者很少,依赖于非法在性质上的因素。即使在自由的法律概念范围内,例外条款,如“明显且即刻的危险”的表述允许政治权力压倒个人权利。

总之,自由的法律向度,基于“自由乃限制阙如”这一表述,将自由与必然对立,必须引入自由的认知向度,说明其与政治的关系。