不可抗力的概述

不可抗力是指人力所不可抗拒的力量，包括某些自然现象(如地震、台风、洪水、海啸等)和某些社会现象(如战争等)。不可抗力是独立于人的行为之外，并且不受当事人的意志所支配的现象，它在各国法律中都是免责事由。[1]不可抗力起源于罗马法。罗马法把不可抗力归因于债务人的事由而发生损害的情形称为事变，如自然灾害、战争、交通阻断、法令改废等。事变分为轻微事变和不可抗力两种。不可抗力是指行为人通常不能预见或虽能预见也无法抗拒的外部事实，如地震、海啸、海盗、敌人入侵等。若因此而发生债务人给付不能的后果，债务人可以据此免责。[2]不可抗力制度规定了“合同必须信守原则”的例外情况，即由于不可归责于当事人的事由(无过错)，造成合同不能履行，当事人可以免责。其目的之一是保护无过错的当事人的合法权益，保证诚实信用、公平交易原则的实现; 其目的之二是促使合同当事人预先评估可能出现的风险，依据法律和合同规定合理地分担风险。[3]

就不可抗力而言，CISG、UPICC和PECL同样作出相应规定。CISG第79条规定: “(1)当事人对不履行义务，不负责任，如果他能证明此种不履行义务，是由于某种非他所能控制的障碍，而且对于这种障碍，没有理由预期他在订立合同时能考虑到或能避免或克服它或它的后果。(2)如果当事人不履行义务是由于他所雇佣履行合同的全部或一部分规定的第三方不履行义务所致，该当事人只有在以下情况下才能免除责任: (a)他按照上一款的规定应免除责任; 和(b)假如该款的规定也适用于他所雇佣的人，这个人也同样会免除责任。(3)本条所规定的免责对障碍存在的期间有效。(4)不履行义务的一方必须将障碍及其对他履行义务能力的影响通知另一方。如果该项通知在不履行义务的一方已知道或理应知道此一障碍后一段合理时间内仍未为另一方收到，则他对由于另一方未收到通知而造成的损害应负赔偿责任。(5)本条规定不妨碍任何一方行使本公约规定的要求损害赔偿以外的任何权利。”该条款涉及合同法中最为棘手的问题之一: 因意外事件不能履行合同义务的法律效果。在多大程度上违约方可以免责，即在多大程度上违约方可以避免受损害方采取违约补救措施? 值得注意的是，该条款仅仅涉及违约方的法律后果，而没有涉及受损害方的法律后果(例如风险转移)。[4]

UPICC第7．1．7条作出类似规定: “(1)若不履行的一方当事人证明，其不履行是由于非他所能控制的障碍所致，而且在合同订立时该方当事人无法合理预见，或不能合理避免或克服该障碍及其后果，则不履行方应予免责。(2)若障碍只是暂时的，则在考虑到这种障碍对合同履行影响的情况下，免责只在一段合理的期间内具有效力。(3)未能履行义务的一方当事人必须将障碍及对履约能力的影响通知另一方当事人。若另一方当事人在未履约方知道或应当知道该障碍后的一段合理时间内没有收到通知，则未履行方应对另一方当事人因未收到通知而导致的损害负赔偿责任。(4)本条并不妨碍一方当事人行使终止合同、拒绝履行或对到期应付款项要求支付利息的权利。”该条款涵盖了普通法系中的履行落空、履行不能以及大陆法系中的不可抗力、不可能性等原则，它与这些概念没有太大区别。之所以选择“不可抗力”这个术语，是因为该术语在国际贸易实践中得到了广泛认可，相关的国内立法和国际法律文本中都包含了一条所谓的“不可抗力”条款。[5]同时指出在不同情况下不可抗力对合同当事人权利义务的影响。

PECL第8: 108条规定: “(1)如果一方当事人能够证明，由于超出其控制的障碍导致了不履行，而且不能够合理地期待它于合同成立时将此种障碍考虑在内或者避免或克服该障碍或其后果，则对该方当事人的不履行免责。(2)如果障碍只是暂时的，本条规定的免责事由仅于该障碍存续的期间内有其效力。然如果此种迟延构成了根本性不履行，债权人则可以如是待之。(3)不履行方当事人必须确保关于该障碍及其对它的履行能力的影响的通知于不履行方知道或者应当知道诸此情事之后的一段合理的时间内被对方当事人收到，对方当事人对因没有收到此通知所致损失有权获取赔偿。”该条款涉及在一方当事人无过错也无需承担责任的事件阻碍合同履行情况下的法律后果。如果出现不可预见的情况、并使得合同履行变得极为麻烦，那么PECL规定了合同的修订条款(PECL第6: 111条)，因此跟CISG第79条不同的是，PECL第8: 108条仅仅适用于履行障碍的情形。并且该条款的规定不是强制性的。双方当事人可以针对一般的履行障碍或者某一特殊的履行障碍对履行不能的风险分担作出安排。有关的贸易惯例(尤其是海上运输方面的惯例)同样具有改变风险分担的效果。[6]

CISG第79条、PECL第8: 108条和UPICC第7．1．7条在措辞方面存在明显的相似之处，但是它们之间存在一定差异。除了在语句结构方面存在较小差异之外，三者还存在以下不同: 首先，UPICC和PECL没有CISG第79(2)条的相应规定。这一遗漏反映了起草者对该条款的既定功能和基于第三方不能履行的免责情形的复杂性存在分歧。其次，CISG第79(5)条明确规定免责情形仅限于损害赔偿，UPICC第7．1．7(4)条规定在违约方免责的情况下，另一方当事人有权行使终止合同、拒绝履行或对到期应付款项要求支付利息，但是PECL没有相应规定。最后，除了UPICC和PECL分别规定不可抗力和因障碍而免责之外[7]，UPICC第6．2．1、6．2．2和6．2．3条规定了艰难情形，PECL第6: 111条规定了情势变迁，然而CISG除了第79条之外就没有类似的规定。艰难情形和情势变迁是与不可抗力制度相联系而又有所区别的另一项大陆法制度，即履约艰难或者称作为情事变更。下面将从CISG、PECL和UPICC角度对不可抗力进行比较分析。